Danıştay 8. Daire E.2021/1751 K.2023/2791

2-… Birliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:.. sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının, Gaziantep Baro Levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin talebinin kabulüne yönelik Gaziantep Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği … tarih ve … sayılı kararının, uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Bakanlık işlemi üzerine, geri gönderme gerekçesi usul ve yasaya uygun bulunarak uyulmasına ve davacının levhaya yazılma isteminin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında yapılan yargılama sonunda "ceza verilmesine yer olmadığına" kararı verilmiş olduğu, hakkında Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçtan dolayı herhangi bir soruşturma/kovuşturma bulunmadığı, hakkında verilmiş olan ceza verilmesine yer olmadığına ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik altında tutulmasına kararlarının da Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçtan dolayı mahkumiyet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptalin karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında yapılan yargılama sonunda verilen "ceza verilmesine yer olmadığına" kararının Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçtan dolayı mahkumiyet kapsamında değerlendirilemeyeceği hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması esnasında davacının 19.01.2018-14.05.2018 tarihleri arasında gözaltına alınması ve tutuklanması nedeniyle stajının kesintiye uğradığı,

davacı hakkında açılan ceza davası sonunda mahkemece eylemleri sabit görülerek hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulandığı ve ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, davacının stajının kesintiye uğramasının haklı bir nedene dayanmadığı,

bu kapsamda davacının stajını Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesine uygun bir şekilde tamamlamadığı anlaşıldığından davacının baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tutuklu kaldığı sürelerin Adalet Komisyonunca haklı neden olarak kabul edildiği için stajının Komisyonca dondurulduğu, akabinde stajına kaldığı yerden devam ettiği ve 1 yıllık staj süresini eksiksiz doldurduğu, tutukluluk halinin kendisi için mücbir sebep olduğu, ayrıca tutukluluk halinde de masumiyet karinesinin devam ettiği, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalılar …Bakanlığı ve … Birliği tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının bir yıllık avukatlık stajına Gaziantep Barosu staj listesine yazılarak 25/10/2017 tarihinde başladığı ve Mahkeme stajını yapmakta iken hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, İslahiye Cumhuriyet Başsavcılığınca … dosyasında soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda 19/01/2018 tarihinde gözaltına alındığı, 22/01/2018-14/05/2018 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, Gaziantep Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı kararı ile stajının 19/01/2018-03/06/2018 tarihleri arasında dondurulmasına karar verildiği, tahliyesi sonrasında 09/03/2018 tarihinde stajını tamamladığı,

hakkında yapılan yargılama sonunda. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih E:.

K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK 221/4-1 maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına, 221/5 maddesi gereğince de bir yıl süre ile denetimli serbestlik altında tutulmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmeksizin 17/03/2019 tarihinde kesinleştiği, Gaziantep Baro Levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin talebinin Gaziantep Barosu Yönetim Kurulunun ve Türkiye Barolar Birliği tarafından uygun bulunduğu, kararın uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere Türkiye Barolar Birliği'ne geri gönderildiği,

geri gönderme gerekçesi usul ve yasaya uygun bulunarak uyulmasına ve davacının levhaya yazılma isteminin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliğinin … tarih ve …sayılı işleminin tesisi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 3. maddesinin c fıkrasında, ".. Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ...c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak... gerekir." hükmüne yer verilmiş.

5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış;

anılan maddenin 3. fıkrasında ise, "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği" hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 23. maddesinde, "Staj kesintisiz olarak yapılır. Stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam etmediği günler, engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılır.

Stajın yapıldığı yere göre adalet komisyonu başkanı ve baro başkanı, haklı bir engelin bulunması halinde yanında staj yaptığı avukatın da görüşünü alarak stajyere otuz günü aşmamak üzere verebilir.

Stajyer, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmekle yükümlüdür. Stajyerler, meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorundadır." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, davacı hakkında yapılan yargılama sonunda verilen "ceza verilmesine yer olmadığına" kararının Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçtan dolayı mahkumiyet kapsamında değerlendirilemeyeceği hususunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık, davacının avukatlık stajını yapmakta iken hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan soruşturma başlatılması, bu kapsamda 22/01/2018-14/05/2018 tarihleri arasında tutuklu kalması nedeniyle stajının kesintiye uğraması ve bu kesintinin Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca haklı sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Yukarıda yer verilen ilgili düzenlemede, stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam etmediği günlerin engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılacağı düzenlenmiş, haklı nedenlerin neler olabileceğine ilişkin açıklama yapılmamıştır.

Bunun yanı sıra, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan dolayı kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlanarak idareye bu konuda takdir yetkisi tanınmasına karşın, yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, tutukluluk halinde ilgili kişinin masumiyet karinesinden faydalanmaya devam ettiği hususu da dikkate alınarak, mücbir sebep nedeniyle iradesi dışında fiilen stajına devam edememesi halinin haklı neden olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacının serbest bırakılması sonrasında stajına kaldığı yerden devam ederek 1 yıllık staj süresini eksiksiz doldurduğu ve staj bitim belgesini aldığı anlaşıldığından, Baro Levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin talebinin kabulüne yönelik Gaziantep Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının kaldırılarak davacının levhaya yazılma isteminin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği'nin … tarih ve …sayılı işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne ve kararın kaldırılarak davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Davacı hakkında açılan ceza davası sonunda mahkemece, davacının eylemleri sabit görülerek hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulandığı ve ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, davacının 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde sayılı suçlardan birini işlediğinin sabit olduğu, etkin pişmanlıktan faydalanmasının suç vasfını ortadan kaldırmayacağı, bu sebeple davacının stajının kesintiye uğramasının haklı bir nedene dayanmadığı kanaatine varıldığından davacının stajını Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesine uygun bir şekilde tamamlamadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davacının baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki Ankara 9. İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne ve kararın kaldırılarak davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.