Danıştay 8. Daire E.2021/4920 K.2023/968

Dava konusu istem: …'ın baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına dair İzmir Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işleme uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarihli … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; müdahil hakkında "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma" suçlarından açılan davada.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunma halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceğinin hükme bağlandığı, bu konuda idareye tanınan takdir yetkisi kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisinin bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğunun İdare Hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu,

bu durumda, müdahile isnat edilen fiilin niteliği ile baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önem ve özelliği ile. Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın mahkumiyete yönelik olduğu da dikkate alındığında müdahilin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davalı ve müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, avukatlık mesleğine kabul şartlarının 1136 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiği, yorum yoluyla avukatlığa kabule engel hallerin genişletilmesinin mümkün bulunmadığı, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde avukatlığa engel haller bakımından belirlenen suçlar kapsamında kesin mahkumiyet hükmünün bulunması gerektiği, 1136 sayılı Kanun kapsamında "ceza kovuşturması"na yapılan atıf ile Türkiye Barolar Birliği'ne baro levhasına kayıt talebinin kabulü konusunda takdir hakkı tanındığı,

yargı kararı ile idarenin tedbir mahiyetinde bulunan bekletme kararı vermeye zorlanamayacağı, aksi durumun yerindelik denetimi niteliğinde olacağı, emsal yargı kararlarının da aynı mahiyette olduğu belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı ...Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ...hakkında yapılan icra takibi neticesinde aciz vesikası düzenlenmesi nedeniyle İzmir Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile 1136 sayılı Kanun'un 72/a maddesi uyarınca "avukatlığa kabul için kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması nedeniyle" baro levhasından kaydının silinmesine karar verildiği, adı geçenin baro levhasına yeniden kayıt olmak istemiyle yaptığı başvurusunun İzmir Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından ... tarih ve ... sayılı karar ile uygun bulunduğu,

Adalet Bakanlığı tarafından, adı geçen hakkında "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma" suçlarından açılan davada.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği, bu nedenle adı geçenin baro levhasına avukat olarak yazılmayarak kovuşturmanın sonucunun beklenmesi gerektiği belirtilerek 27518 sayılı işlem ile kararın Türkiye Barolar Birliği'ne geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile mevcut delil durumuna göre; tedbir mahiyetinde olan "bekletme kararı" verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığı gerekçesiyle ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Uzlaştırma" başlıklı 253. maddesinde yapılan değişiklikle "güveni kötüye kullanma" suçu uzlaştırma prosedürüne tabi tutulan suçlar arasına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı veya bu istemin bekletilmesine karar verilebileceği haller sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Bu halde avukatlık mesleğine kabul isteminin reddi için 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyetin bir diğer ifade ile kesinleşmiş ceza mahkumiyetinin bulunması gerekmekte olup, anılan suçlardan bir ceza kovuşturmasının bulunması halinde ise avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine tedbir mahiyetinde karar verme hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.

İlgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar kararı verilmesine yönelik işlemin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.

Olayda, müdahil hakkında ihmal suretiyle güveni kötüye kullanma ve hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma suçlarından. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla verilen mahkumiyet kararının, Yargıtay ...

Ceza Dairesi'ni … tarih ve E:…, K:… sayılı ilamı ile ihmal suretiyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin kısmının onanmasına, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ise 5237 sayılı Kanun'un 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma kapsamına alındığı ve anılan maddeler uyarınca uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle

bozulduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." , üçüncü fıkrasında ise, "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen hukuki durum karşısında, müdahil hakkında mahkumiyet kararını veren … Ağır Ceza Mahkemesi tarafından anılan Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılacak uzlaştırma işlemleri sonucunun araştırılarak bu sonuca göre yeni hukuki durum değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.