Danıştay 8. Daire E.2021/5268 K.2022/5807

2- … Birligi VEKİLİ : Av. … 3- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan davacı tarafından, hakkında meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve tedbiren işten yasaklama kararının devamına ilişkin … tarih ve E:… sayılı İstanbul Barosu Disiplin Kurulu kararının "tedbiren işten yasaklama kararının devamına" ibaresinin çıkartılarak düzeltilerek onanmasına ve Avukatlık Kanunu'nun 154/2. maddesi uyarınca şikayetli avukatın tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda. İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat olan davacının nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği gerekçesi ile TCK 158/1-d maddesi uyarınca sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, resmi belgede sahtecilik suçundan ise TCK 204/1 maddeleri uyarınca sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezanın.

Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesinin … gün ve E:… , K:… sayılı kararı ile kesinleştiği, anılan mahkumiyetin Avukatlık Kanununun 5. maddesinde sayılan avukatlığa engel hallerden birini teşkil ettiği anlaşıldığından, davacının Avukatlık Kanununun 136. maddesinin 1. fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve ayrıca aynı Kanunun 154/2 maddesinin amir hükmü gereğince tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

öte yandan, davacı tarafından hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı 7249 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı Kanunun 286/2. maddesine göre Yargıtay'da temyiz incelemesi hakkı doğduğu için mahkumiyet kararının “kesin olma” özelliği ortadan kalktığı ileri sürülmüş ise de.

UYAP kayıtlarının incelenmesi neticesinde, mahkumiyet kararının 17.10.2018 tarihinde kesinleştiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte davacı hakkında kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunduğu, karar tarihi itibariyle de mahkumiyet kararının kesinliğinin devam ettiği, yapılmakta olan bir temyiz incelemesi bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge Mahkemesi. İdari Dava Dairesince. UYAP kayıtları incelendiğinde;. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:….

K:… sayılı kararıyla; kamu kurumunu araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği gerekçesiyle TCK'nın 158/1-d maddesi gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezası ile cezalandırılmasına, resmi belgede sahtecilik suçundan ise TCK 204/1 maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı istinaf isteminde bulunulması sonucu. Bölge Adliye Mahkemesi. Ceza Dairesinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararıyla resmi belgede sahtecilik suçu yönünden 2 yıl 6 ay hapis cezasına dönüştürülmek suretiyle ilgili kararın kesinleştiği, davacı vekili tarafından anılan karara karşı temyiz isteminde bulunulması üzerine. Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile. 7249 sayılı Yasanın 10.maddesi ile değiştirilen 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 59. maddesine eklenen.

"Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz." şeklindeki düzenlemenin 11.07.2020 tarihinde yürürlüğe girdiği,

usul hukukunda yapılan değişikliklerin "derhal uygulanma prensibine" tabi olduğu ancak bu durumun yasa yürürlüğe girmeden evvel verilen " kesinleşmemiş ve kesin olarak verilmemiş" hükümler bakımından derhal uygulanabileceği, bu tarihten evvel kesinleşmiş yahut kesin olarak verilmiş hükümlerde uygulama imkanının bulunmadığı, ayrı bir yasal düzenleme ile Avukatlık Yasasında kesin olarak verilmiş hükümlere de uygulanabileceği yönünde bir istisnanın yer almadığı, bu kapsamda 7249 sayılı Yasanın 10.maddesi ile gelen değişikliğin 11/07/2020 tarihinden sonra verilen hükümler için derhal uygulanır olduğu kabul edilerek yapılan incelemede.

7249 sayılı Yasanın 10.maddesinin 11.07.2020 tarihinden sonra verilen hükümler için temyiz yolunu açtığı, 17/10/2018 tarihli hükmün karar tarihi itibarıyla kesin nitelikte olup temyizi kabil olmadığı, sanık müdafinin 13/07/2020 tarihinde hükmü temyiz hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla, temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK'nın 298.maddesi gereğince reddine hükmedildiği, olayda;

davacı tarafından 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 59. maddesine eklenen hüküm uyarınca temyiz talebinde bulunulması nedeniyle hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmediği ileri sürülmekte ise de; belirtilen Yargıtay kararı incelendiğinde;

nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından dolayı verilen mahkumiyet hükmünün dava konusu işlemin tesisinden önce ( davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun reddedilmesi üzerine) kesinleştiği, 7249 sayılı Kanun'un davacının hukuksal durumunda bir değişiklik getirmediğinin açık olduğu,

buna göre, davacı hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde sayılan nitelikli dolandırıcılık ve resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği göz önüne alındığında davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği,

istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istinaf başvurusunda yürütmeyi durdurma talep edilmesine rağmen Bölge İdare Mahkemesince talep hakkında herhangi bir karar verilmeden işin esası hakkında karar verildiği, yargılama devam ederken İstanbul Barosunun 16.11.2020 tarihli ek kararı ile meslekten çıkarma cezasının kaldırılmasına karar verildiği, davanın konusuz kaldığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesinin bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAF SAVUNMALARI

Adalet Bakanlığı ve Türkiye Barolar Birliği tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuş olup diğer davalı İstanbul Barosu Başkanlığı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:. K:… sayılı kararı ile kamulaştırma bedeli olarak toplam 53.700,00 TL 'ye hak kazanan … 'ın bilgisi ve talimatı olmaksızın 19.03.2012 tarihli bilirkişi raporu ile sahte olduğu tespit edilen. Noterliğinin … tarihli ve … yevmiye numaralı vekaletnamesi ile davacı avukatın … vekilliğini üstlenerek 03.05.2010 tarihinde bahse konu bedeli. Bankası Adliye Şubesinden tahsil ettiği iddiası üzerine açılan kamu davasında.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile resmi belgede sahtecilik suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezası ile; kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan neticeten 1 yıl 8 ay hapis cezası ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının Türk Ceza Kanununun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.

Bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine. Bölge Adliye Mahkemesi. Ceza Dairesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine; resmi belgede sahtecilik suçu yönünden ise, suça konu vekaletnamenin sanık avukat tarafından düzenlenmeyip noterlikçe düzenlendiği,

vekaletnameyi düzenleyen noter veya noter çalışanları hakkında açılmış bir dava veya soruşturma bulunmaması nedeniyle eylemin "kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçu" olarak kabul edilemeyeceği, gerçekleşen ve kabul edilen eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturmasına rağmen, görevlinin resmi belgede sahteciliği suçunun işlendiğinin kabulü ile sanık hakkında fazla ceza tayin edilmiş olması hukuka aykırı ise de; bu aykırılık düzeltilebilir mahiyette olduğundan hüküm fıkrasında yer alan 3 yıl 9 ay hapis cezasının 2 yıl 6 ay hapis cezası şeklinde düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Davacı hakkında sahtecilik ve dolandırıcılık suçları sebebiyle verilen mahkumiyet kararının 17.10.2018 tarihinde kesinleşmesi üzerine İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile şikayetli avukatın yargılanıp hüküm giydiği ve kesinleşen mahkeme kararlarına konu eylemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde belirtilen avukatlığa kabulde engel hallerden olduğu anlaşıldığından aynı Kanunun 135/5 maddesi gereğince şikayetli avukatın meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına,

tedbiren işten yasaklama kararının devamına karar verilmiş, karara yapılan itiraz üzerine avukatın eyleminin Avukatlık Kanununun 34. maddesi, TBB Meslek Kurallarının 3., 4., ve 43. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, ceza yargısına intikal eden eylemin 5/1-a kapsamında kaldığı ve bu nedenle aynı Kanunun 136/1. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği, kararın "tedbiren işten yasaklama kararının devamına" ibaresinin çıkartılarak düzeltilerek onanmasına ve Avukatlık Kanununun 154/2. maddesi uyarınca şikayetli avukatın tedbiren işten yasaklanmasına karar verildiği,

bu kararın Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile onaylanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,

suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak," avukatlık mesleğine kabul isteminin reddini gerektiren sebepler arasında sayılmış. "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının 5. bendinde, meslekten çıkarma; "avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır.

Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir." şeklinde ifade edilmiş.

"Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun "İşten yasaklanma" başlıklı 153. maddesinin 1. fıkrasında, "Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu karariyle, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir.". "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddesinin 1. fıkrasında.

"Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen ve 42 nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur."; ikinci fıkrasında, "Yukarıdaki fıkrada belirtilen işten yasaklanma sebeplerinin meydana gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin kurulunca haklarında işten yasaklama kararı verilmeyen avukatlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun doğrudan vereceği kararla işten yasaklanırlar." hükmü yer almaktadır.

15.07.2020 tarih ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile 1136 sayılı Kanunun 59. maddesine eklenen 5. fıkrada, "Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz." hükmü getirilmiş.

30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 15. maddesi ile 1136 sayılı Kanuna eklenen Geçici 24. maddesinde ise, "59 uncu maddenin beşinci fıkrası, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların,

avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15/7/2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanır.

Bu maddenin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesi uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Dava konusu işlemin davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmı yönünden yapılan inceleme;

Davacı hakkında verilen mahkumiyet kararı her ne kadar istinaf incelemesi sonucu. Bölge Adliye Mahkemesi. Ceza Dairesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş ve bu süreçte 1136 sayılı Kanunun 5/1-a ve 136/1 maddeleri mucibince davaya konu İstanbul Barosu Disiplin Kurulu kararı ile davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezası Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca onanmış ise de.

7343 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanuna eklenen Geçici 24. madde gereğince avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin 15/7/2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da temyiz yoluna başvurma imkanı getirildiğinden, bahsi geçen yasal değişiklik ile davacı lehine oluşan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Olayda, söz konusu düzenleme doğrultusunda … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin 02.12.2021 tarihli müzekkeresi ile davacının infazın durdurulmasına yönelik 02.12.2021 tarihli dilekçesi üzerine … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı ek kararı ile davacının talebinin kabulü ile infazın durdurulmasına, temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği görüldüğünden, 1136 sayılı Kanunun 136/1. maddesi gereği meslekten çıkarma cezası tesisinde sebep unsurunu oluşturan mahkumiyet kararının kesinleşmesine ilişkin şartın ortadan kalktığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacının 04.08.2020 ve 13.07.2020 tarihli dilekçeleri ile 7249 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 1136 sayılı Kanunun 59. maddesine eklenen fıkra dikkate alınarak disiplin kurulunca verilen meslekten çıkarma cezasının kaldırılması talebiyle yapılan başvuru, İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun … tarih ve E:… K:… sayılı ek kararı ile kabul edilmiş, meslekten çıkarma cezasının kaldırılarak karara dayanak ceza mahkemesi kararının beklenmesi gerekçesiyle disiplin kovuşturmasının tatiline, 1136 sayılı Kanunun 153/1. maddesi gereği tedbiren işten yasaklama kararının devamına karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla Bölge İdare Mahkemesince belirtilen hukuki durum çerçevesinde yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

2- Dava konusu işlemin davacının tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin kısmı yönünden yapılan inceleme;

Davacı hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a bendi kapsamında yer alan suçtan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesine ilişkin şartın, temyiz hakkının tanınmasıyla birlikte ortadan kalktığı, bu nedenle meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale geldiği açık olmakla birlikte.

1136 sayılı Kanunun "İşten yasaklanma" başlıklı 153. maddesinin 1. fıkrasında, "Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir." hükmü ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2/1-f bendinde "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade edeceğine ilişkin hükmü dikkate alındığında dava konusu işlemin davacının tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 7249 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 1136 sayılı Kanunun 59. maddesine eklenen fıkra ile 7343 sayılı Kanunun 15. maddesi ile 1136 sayılı Kanuna eklenen Geçici 24. maddesinde belirtilen temyiz hakkının tanınmasına yönelik düzenlemeler doğrultusunda davacı hakkında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının kesinleşme şartının ortadan kalktığı, bu nedenle meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale geldiği hususunda duraksama bulunmamaktadır.

1136 sayılı Kanunun "İşten yasaklanma" başlıklı 153. maddesinin birinci fıkrasında, "Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir." hükmü; "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddesinde ise, "Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen (...) avukatların işten yasaklanmaları zorunludur. Yukarıdaki fıkrada belirtilen işten yasaklanma sebeplerinin meydana gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin kurulunca haklarında işten yasaklama kararı verilmeyen avukatlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun doğrudan vereceği kararla işten yasaklanırlar." hükmü yer almıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, Kanunun 153/1. maddesi gereği verilecek işten yasaklamaya ilişkin karar, baro disiplin kurullarınca takdir yetkisi çerçevesinde somut olayın özelliğine göre ve tedbiren verilebilecek iken; 154. maddesi uyarınca verilecek işten yasaklamaya ilişkin karar, bir zaruretin sonucu olarak tesis edilmektedir.

Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde, davacı hakkında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet kararları … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş ve meslekten çıkarma ile tedbiren işten yasaklamaya yönelik kararlar baro disiplin kurulunca 1136 sayılı Kanunun 136/1. ve 154/2. maddeleri gereği bağlı yetki çerçevesinde verilmiştir.

Temyiz başvuru hakkının tanınmasına yönelik yasal değişiklikler ise davacı hakkında yeni bir hukuki durum oluşturarak tesis edilen meslekten çıkarma cezasının sebep unsurunu hukuka aykırı kılmakla birlikte işten yasaklamaya ilişkin uygulanacak mevzuatı da değiştirmektedir.

Buna göre, davacının işten yasaklanmasına ilişkin uygulanan mevzuat hükmü işlem tarihindeki mevcut hukuksal durum itibariyle 1136 sayılı Kanunun 154. maddesi iken; temyiz yolunun açılmasıyla birlikte (ve fakat kovuşturma devam ettiğinden) aynı Kanunun 153. maddesi artık uygulama alanı bulacaktır.

İdarelere belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Bu yetki, keyfi bir hareket yetkisi olmayıp, ancak mevzuatın belirlediği alan içerisinde hukuka uygun bir şekilde kullanılabilir. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, temyiz yoluna başvurma hakkının tanınması ile meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru yönünden hukuka aykırı geldiği bu aşamada, 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesine giren bir suçtan kovuşturma altında bulunan davacı avukatın aynı Kanunun 153/1. maddesi çerçevesinde tedbiren işten yasaklanıp yasaklanmayacağına dair kararın idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde olayın şartlarına göre baro disiplin kurulu kararı ile verilebileceğinden temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının tümden bozularak bu husustaki değerlendirmenin davalı idarenin takdirine bırakılması gerektiği düşüncesi ile temyize konu kararın kısmen onanmasına yönelik kısım yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.