Danıştay 8. Daire E.2021/5464 K.2023/1181

2- … Odası VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir İli, Torbalı İlçesinde diş hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 6 ay süreyle meslekten geçici alıkonma cezası ile cezalandırılmasına yönelik İzmir Diş Hekimleri Odası Disiplin Kurulu kararına yaptığı itiraz üzerine, kararın 1 ay süreyle meslekten geçici alıkonma şeklinde düzeltilerek onaylanmasına yönelik … tarih ve … sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı diş hekimine muayene ve tedavi olan bir hasta tarafından implant tedavisinin diş hekimi olmayan başka bir şahıs tarafından yapıldığı iddiasıyla davacı hakkında şikayetçi olunması üzerine konu hakkında beyanlarına başvurulmak ve hastanın ağız içi durumu tespit edilmek ve rapor aldırılmak amacıyla ilk inceleme başlatıldığı ve sol üst 2. kesici diş bölgesinde yapılan implantın olması gereken yer dışında dış dizisinden uzakta olduğu ve implantın yapılması gereken yere uygulanmadığının tespit edildiği,

anılan rapor uyarınca davacı hakkında meslek dışı personeli ağız içinde çalıştırmak fiili isnadıyla soruşturma açılmasına karar verildiği, soruşturma raporu ile davacı ve şikayetçinin beyanları ve şikayet dilekçesi ekinde sunulan ve diş hekimi olmayan Mustafa Ezikoğlu'nun tedavi sırasında çekilmiş fotoğrafları ve Ege Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden alınan bilimsel inceleme raporu birlikte değerlendirilmek suretiyle getirilen öneri doğrultusunda davacının Disiplin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin (g) bendini ihlali nedeniyle bir ay meslekten men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ancak daha önce aynı nedenle almış olduğu ceza

bulunması sebebiyle anılan Yönetmelik'in 10. maddesi uyarınca İzmir Oda Bölgesi içinde meslekten daimi olarak alıkonma cezası şeklinde uygulanmasına karar verildiği, bu karara yapılan itirazın reddi üzerine açılan davanın Mahkememizin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararıyla reddedildiği, anılan kararın. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "davacı hakkındaki meslek dışı personeli ağız içinde çalıştırdığı ve daha önce aynı fiil nedeniyle verilen meslekten geçici alıkoyma cezasının kesinleştiği anlaşılmakla birlikte anılan yasa hükmüne göre oda bölgesinde meslek uygulamasından sürekli alıkonma cezası verilebilmesi için iki defa serbest meslek uygulamasından geçici alıkonma cezası alması gerektiği ancak iki kesinleşmiş ceza sonrası aynı nitelikteki üçüncü fiili nedeniyle oda bölgesinde meslek uygulamasından sürekli alıkonma cezası verilebileceği,

davacının fiili sübut bulmakla birlikte öncesinde kesinleşmiş iki meslek uygulamasından geçici alıkonma cezası bulunmadığı, verilen 1 ay meslekten men cezasının ilgili hakkında daha önce verilmiş 1 ay süreyle meslekten men cezası bulunduğundan aynı Yönetmeliğin 10. maddesi gereğince "İzmir Oda Bölgesinde Meslekten Sürekli Alıkonma" cezası şeklinde uygulanmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık ve aksi yöndeki idare mahkemesi kararında yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

bu karar üzerine konunun İzmir Diş Hekimleri Odası tarafından yeniden değerlendirildiği ve … tarih ve … sayılı kararla bu kez davacının 6 ay süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacı tarafından bu karara yapılan itirazın Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu tarafından incelendiği ve iptal kararı sonrası daha önce belirlenen temel cezanın davacı aleyhine üst sınırdan belirlenmesinin yerinde olmayacağı belirtilerek cezanın bir ay süreyle alıkoyma cezası şeklinde uygulanması yönünde düzelterek onama kararı alındığı, dava ve soruşturma dosyası ile.

Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı karar gerekçesi birlikte incelendiğinde, davacı hakkındaki meslek dışı personeli ağız içinde çalıştırmak fiilinin sübut bulduğu sonucuna varılmakla davacının aykırı eyleminin gerektirdiği bir ay süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına yönelik davaya konu Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmü yer almış; aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde ise; "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalar (...)" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacının "1 ay süreyle geçici olarak meslekten alıkonulması" kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği;

öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlandığından diş hekimliği mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.

3224 sayılı Türk Dişhekimleri Birliği Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 44. maddesinin 1. fıkrasında, Diş hekimliği vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında; fiil ve hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları verilir.

...

d) Oda bölgesinde bir aydan altı aya kadar serbest meslek uygulamasından alıkonmadır...." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, diş hekimi olan davacının 1 ay süreyle geçici olarak meslekten alıkonulması cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz gün süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.