Danıştay 8. Daire E.2021/6319 K.2021/5118

2- … Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Samsun Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında Samsun Barosu Disiplin Kurulunca verilen "kınama" cezasına Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun kınama cezasının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezası şeklinde düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlıkta, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile. Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış olup, her ne kadar davacı hakkında hükmün açıklanması geri bırakılmışsa da, ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E…, K…. sayılı "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan ise 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belirlenen cezanın 2 yıldan az oluşu nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararının incelenmesinden, davacının kolluk görevlilerince yakalanması sonrasında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek ve örgütün içindeki konumu ve eylemlerini açıklamak suretiyle pişmanlık duyduğu ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığı,

adına kayıtlı GSM hattı üzerinden örgüt mensuplarınca özel bir server üzerinden yalnızca örgüt mensuplarının kendi arasında haberleşmesini sağlayan Bylock isimli kriptolu programı kullandığının ve neticeten FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü, buna göre, yukarıda bahsedilen atılı eyleme ilişkin kovuşturmaya konu disiplin soruşturma dosyası içeriğinin değerlendirilmesinden; davacının üzerine atılı disiplin cezası gerektiren eyleminin sübuta erdiği sonucuna varıldığından,

Avukatlık Kanunu'nun 140 ve 158. maddeleri uyarınca adli yargı yerinde yapılan yargılamanın sonucunun disiplin cezası verilmesini etkilemeyeceği, eylemine karşılık olarak 1136 sayılı Kanun'un 135/4. maddesi gereğince takdiren 1 yıl 6 ay süre ile işten yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu disiplin cezası işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olduğu, bu kararın hiç bir hukuki etki ve sonucunun bulunmadığı, hüküm niteliği taşımadığı, bu karar davayı sonlandıran karar olarak kabul etmenin masumiyet karinesine aykırılık teşkil edeceği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendinde, İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanması; 5. bendinde, meslekten çıkarma, avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılması olarak tanımlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, "1 yıl 6 ay süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, öte yandan, avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Dava, Samsun Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında Samsun Barosu Disiplin Kurulunca verilen "kınama" cezasına Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun kınama cezasının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezası şeklinde düzeltilerek onanmasına ilişkin kararın iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları... hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, Samsun Barosu'na kayıtlı davacı hakkında, "1 yıl 6 ay işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.