Danıştay 8. Daire E.2021/6997 K.2023/7198

Dava konusu istem: …'un baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Eskişehir Barosu Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen 28/02/2020 tarih ve 1574 sayılı kararın Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ...'un baro levhasına avukat olarak yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı yazısında; adı geçen hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı ceza davasının derdest olduğu belirtilmiş ise de; müdahil tarafından 06/01/2021 tarihli, davalı idare tarafından ise 12/01/2021 tarihli beyan dilekçesi ile anılan kovuşturmada beraat kararı verildiği ve beyan dilekçelerinin ekinde söz konusu Mahkemenin 29/12/2020 tarihli duruşma tutanağının ibraz edildiği ve bu tutanakta sanığın (müdahilin) üzerine atılı suçu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiğinin görüldüğü, ayrıca UYAP Entegrasyon Ekranı üzerinden müdahil hakkında yapılan sorgulama neticesinde;

beraat kararına konu kovuşturmanın haricinde, yürütülen ya da yürütülmüş bir kovuşturma bilgisine de rastlanılmadığı, bu durumda baro levhasına avukat olarak yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin dava konusu ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılan E:… sayılı ceza davasının derdest olduğu, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların Baro levhasına avukat olarak yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun bulunmasına yönelik dava konusu ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, müdahil hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verildiği, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...'un baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Eskişehir Barosu Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın, Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler,. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dava dosyası ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; müdahil hakkında. Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayıtlı olarak açılan ceza davasında, "Sanığın konumu ve kişisel özellikleri de nazara alındığında, üniversite eğitimi sürecinde bir süre FETÖ/PDY'ye ait evde kaldığı anlaşılan sanığın eylemlerinin terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğunu ortaya koyduğu,

ancak sempati ve iltisak boyutunu aşan, sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir nitelikte deliller olmadıkları, bunun yanında sanık …'un kendisinin kullandığını beyan ettiği ve annesi ... adına kayıtlı … numaralı telefon hattı üzerinden 16/04/2015 tarihinde, yine sanık ...'un alınan ifadesinde geçmişte kullandığını beyan ettiği ve kendi üzerine kayıtlı olan [TELEFON] numaralı telefon hattı üzerinden 16/04/2015 tarihinde "Bylock” isimli uygulamayı indirip kullandığının Bylock sorgu sonucu raporuyla tespit edildiği bildirilmiş ise de.

USER-ID, şifre veya grup elamanlarının tespitinin yapılamamış olması, sanığın gerçek Bylock kullanıcısı olduğunun kesin, inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delillerle ortaya ortaya konulamamış olması, sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı tarihten bu yana çok uzun zaman geçmiş olmasına rağmen ID, şifre ve içerik tespiti yapılamamış olması,

ülke genelinde yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyeleri ile ilgili belirlenen örgüt üyeliğinin kabulüne esas alınan elektronik parametrelere göre sanığın örgüt üyesi olduğunun kabulüne meydan verecek başkaca herhangi bir delil ve emarenin tespit edilememiş olmasına göre,

ceza hukukunun temel presiplerinden olan "şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanık lehine değerIendirme yapılarak atılı suçun işlendiğinin kabulü için eylemlerinde süreklilik ve çeşitlilik bulunmayan ve bu haliyle iradesini örgütün iradesine terk ederek örgüt hiyerarşisine girdiği tespit edilemeyen sanığın yukarıda izah ve aşağıda yazılı olduğu biçimde beraatine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle CMK 223/2-e bendi uyarınca ilgilinin beraatine karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine.

Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile Cumhuriyet savcılığının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay'da olduğu anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup ilgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar kararı verildiği tarih itibariyle, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılmış ceza kovuşturması mevcut olduğundan, 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, ilgilinin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve kamu yararına uyarlık görülmemiştir. Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- İlgilinin baro levhasına yazılması hususunda Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ısrar kararı verildiği tarih itibariyle hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ceza kovuşturmasının bulunduğu görülmekle birlikte ısrar kararının hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ilgilinin bahsi geçen suçtan beraatine hükmedildiği anlaşıldığından; uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan bu hususun res'en göz önüne alınması gerektiği tartışmasız olup ilgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.