Danıştay 8. Daire E.2021/7261 K.2022/6073

Dava konusu istem: … 'nın Bursa Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına dair Bursa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda. UYAP üzerinden yapılan incelemede … hakkında "PKK/KCK/YPG/YDG-H - Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" ve "Silahlı Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan. Cumhuriyet Başsavcılığının … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın "yetkisizlik" nedeniyle kapalı olduğu, ancak aynı suç nedeniyle.

Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında hazırlanan … tarih ve … sayılı iddianamenin.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararıyla kabul edilerek kovuşturmaya başlanıldığının anlaşıldığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan dolayı kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu

açıdan yargı denetimine tabi olduğu, buna göre; adı geçene isnat edilen fiilin niteliği ve ağırlığı ile baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği anlaşıldığından ceza kovuşturmasının sonucunun beklenmesinin gerektiği sonucuna varılmakla bu aşamada … 'nın Bursa Barosu Levhasına avukat olarak yazılma isteminin kabulü hakkında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği işleminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar

verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı Türkiye Barolar Birliği ile müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte ilgili hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde ceza soruşturmasının mevcut olduğu, 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi gereği ceza soruşturmasının avukatlığa engel olmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu, işlemin tesis edildiği tarihte hakkında sadece ceza soruşturmasının bulunduğu, Mahkemenin işlemin tesis edildiği tarihteki şartlara göre değil işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan şartlara göre yaptığı hatalı değerlendirme sonucu karar verildiği, avukatlık mesleğine kabul şartlarını haiz olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… 'nın Bursa Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile baro levhasına kaydedildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile … hakkında (PKK/KCK/YPG/YDG-H) silahlı terör örgütüne üye olmak ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından.

Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, adı geçene isnat edilen suçların 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu nazara alındığında, bu suçlardan soruşturma altında bulunan ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken bu aşamada Baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği,

bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile henüz soruşturma kapsamındaki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinin uygulanamayacağından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; Bursa Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarihli kararı ile staj listesine yazılmasına karar verilerek avukatlık stajına başlayan … 'nın 26.08.2020 tarihinde stajını tamamlayarak staj bitim belgesi aldığı, ilgili hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma ve Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçlarından … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasından başlatılan ceza soruşturmasında 02.11.2020 tarihinde yetkisizlik kararı verildiği, akabinde … Cumhuriyet Başsavcılığınca … tarih ve Sor. No:… , E:… , İddianame No: … sayısı ile müdahil hakkında iddianame düzenlendiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … sayılı dosyasında iddianamenin kabulü ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Anılan maddede söz konusu değişiklik yapılmadan önceki dönemde, ilgili hakkında 667 sayılı KHK gereğince HSYK kararıyla kamu görevinden çıkarılması sebebiyle kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı ve terör örgütüne üye olma suçundan.

Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının ilgilinin baro levhasına yazılmasına engel oluşturduğuna yönelik Bakanlık yazısına uyulmayarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun olduğuna ilişkin ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bu kararın iptali istemiyle açılan ve ısrar kararının iptali yönünde verilen ve kesinleşen karara karşı yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında.

"Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesince müdahil hakkında ceza kovuşturmasına başlanıldığı belirtilerek adı geçene isnat edilen fiilin niteliği ve ağırlığı ile baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında ceza kovuşturmasının sonucunun beklenmesinin gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Müdahil hakkında işlediği iddia edilen suça konu eylem 17.01.2016 tarihli olup ilgilinin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği döneme kadar ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararıyla başladığı anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır. Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05.07.2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.