Danıştay 8. Daire E.2021/7376 K.2021/6317

2- Davalı Yanında Davaya Katılan … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından; Kütahya Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı …'nın staj listesine yazılma isteminin reddi kararının kaldırılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bakanlık işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ilgili KHK'larda yer alan, KHK gereğince görevlerine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ilişkin kuraldaki "istihdam" kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği, anılan kuraldan devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlık mesleğini de kapsadığı hususunun açıkça anlaşılamadığı, böylece "kamu hizmetinde istihdam edilmezler" kuralının, KHK ile kamu görevinden çıkarılanların idarenin genel esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin görülmesinde çalıştırılamayacakları anlamına gelmediği,

bu anlamda avukatlığın serbest bir meslek olduğu değerlendirildiğinden, serbest çalışan avukatların kamu hizmetinde "istihdam" edilmedikleri sonucuna ulaşıldığı, buna göre.

Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca meslekten çıkarılan …'nın, Kütahya Barosu Levhasına yazılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, Uyap kayıtlarında yapılan incelemeye göre, müdahil hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında devam eden bir dava bulunmakta ise de, bu hususun sebep unsuru olarak gösterilmediği anlaşıldığından, müdahil hakkındaki bu soruşturmanın içeriğine ve akıbetine göre davalı idare tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca yeniden işlem tesis edilebileceğinin açık olduğu gerekçesiyle Mahkemelerinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava konusu uyuşmazlıkta müdahilin KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararı kapsamında müdahilin baro staj listesine yazılmasına hukuken bir engel teşkil etmeyip İdare Mahkemesi kararının bu konuya ilişkin değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; müdahil hakkındaki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan.

Ağır Ceza Mahkemesi'ninde halen derdest olan kamu davasının müdahilin baro staj listesine yazılmasına hukuken bir engel teşkil edip etmediğinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, UYAP kayıtlarından; müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esas numarası ile dava açıldığı ve davanın derdest olduğu anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiillerin niteliği, avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza yargılaması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varıldığından, adı geçenin bu aşamada baro staj listesine yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliği'nin İddiaları: Hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade eden masumiyet karinesi dikkate alınarak tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının Anayasa Mahkemesinin müdahil hakkında vermiş olduğu hak ihlali kararının uygulanmasına engel oluşturduğu, müdahilin talebinin staj listesine kaydedilmesine ilişkin olup baro levhasına avukat olarak kaydedilme talebi bulunmadığından Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin somut olayda uygulanma olanağının bulunmadığı, öte yandan Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde mahkum olmak halinden söz edilmekte iken müdahil hakkında avukatlığa engel olacak bir suçtan ötürü herhangi bir mahkumiyet kararının verilmediği, yerindelik denetimine yol açan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı yanında davaya katılanın adli yardım talebi kabul edilerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmü yer almış; aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde ise; "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" (...) hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlık, …’nın staj listesine yazılma isteminin reddi kararının kaldırılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere Bakanlıkça geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptali isteminden kaynaklanmaktadır.

Dava konusu işlemin, ilgilinin meslekten çıkarılması sonucunu doğuran bir yönü bulunmadığı gibi uyuşmazlığın henüz staj listesine yazılma aşamasında doğduğu da dikkate alındığında temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu sonucuna varılmakta olup temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46'ncı maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında bölge idare mahkemelerince verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlık, mesleğin icrası için yapılan zorunlu staj başvurusuna ilişkin aşamada ortaya çıkmış ise de; ilgilinin meslek icra edebilmesi, mevzuat gereği meslek odasına kayıtlı olmasını zorunlu kıldığından, dava konusu işlemin mahiyeti nedeniyle belli bir mesleği hiç yapamayacağı sonucunu doğuran işlemlerden olduğunun kabulü ile dava konusu işleme karşı açılan dava hakkında bölge idare mahkemelerince verilen kararın Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu gerekçesiyle davalı Türkiye Barolar Birliği'nin ve davalı yanında davaya katılanın temyiz istemlerinin incelenmeksizin reddi yönünde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.