Danıştay 8. Daire E.2022/1031 K.2024/457

Dava konusu istem: Davacı tarafından, muvazaalı olarak eczane işlettiği gerekçesiyle bağlı bulunduğu İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanınca 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca adına tesis edilen 180 gün süreyle sanat icrasından men cezasının Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanınca aynen kabul ve tasdikine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen 30/03/2021 tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlıkta muvazaa olgusunun, davacının eczanenin açılışından beri süre gelen iş ve işlemlerden haberdar olmamasına, eczane hesabından eczane çalışanlarının ve yakınlarının şahsi harcamalar yapmasına, eczane ile kasa kaydının tutulduğu mor kaplı defterin başkalarınca (F.Y. ve S.E. isimli kalfalar) tutulmasına, eczanenin banka hesap hareketlerinin başkalarınca (H.K. isimli şahıs) yönetilmesine, dolayısıyla davacının kasa ve banka hesaplarına vakıf olmamasına, eczanede çalışanların ve yakınlarının adına çok sayıda reçete yazılmasına,

hastalar adına ilaç-reçete takibi yapılmasına, ilaçların kargo ile gönderilmesine, hastalara reçete karşılığı para gönderilmesine, para gönderdikleri hastaların çıktılarında pahalı kalem ilaçlarının yazılı olduğunun tespit edilmesine, davacının söz konusu eczane ile ilgili en temel idari-mali-mesleki konularda net ve doğru yanıtlar verememesine, öyle ki davacının eczanesinde kullanılan programdan dahi habersiz oluşuna dayandırıldığı;

ancak, davacı hakkında eczanesini muvazaalı işlettiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine 09.07.2019 tarihinde yapılan denetimde tutulan tutanakta muvazaaya ilişkin bir bulguya rastlandığına dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, davacının savunması alınmak üzere davet edildiği toplantılarda eczanesinin işleyişi ile ilgili sorulan sorulara yeterli yanıtlar verdiği, ayrıca her ne kadar davacının mesuliyetinde görünen söz konusu eczanenin fiilen eczane çalışanı olarak görünen iki kalfası F.Y. ve S.E. ile gizli ortakları olduğu tespit edilen H.K. ve U.

Bey tarafından muvazaalı olarak işletildiği yönünde bir kısım tespitler olduğu ileri sürülmüş ise de muvazaa olgusunun açıklığa kavuşturulması adına sözü geçen şahısların ifadesinde başvurulmadığı, söz gelimi eczanenin banka hesap hareketlerinin H.K. isimli şahıs tarafından yönetildiği ileri sürüldiği fakat banka hesap hareketlerinin neden ve nasıl gerçekleştiği konusunda davacının ve H.K. isimli şahsın ifadesine başvurulmadığı veya kasa kaydının tutulduğu mor kaplı defterin F.Y. ve S.E. isimli kalfalar (ve diğer iki eleman) tarafından tutulduğu öne sürülmüş olmasına karşın mor kaplı defterin anılan şahıslar tarafından tutulup tutulmadığı,

eğer tutulmakta ise bu hususta davacının açık bir talimatı olup olmadığının tespiti açısından anılan şahısların ifadesi alınmadığı, dolayısıyla eczacı hakkında ağır sonuçlar doğuracak muvazaa gibi bir isnat hakkında eczanede çalışanların, eczanede yapılan işlemler ile ilgili muhatap alınan kişinin kim olduğunun tespiti açısından eczanenin muhasebecisinin, mülk sahibinin, gerekirse eczaneye gelen ilaç mümessilllerinin ve ecza depolarının sahiplerinin ifadelerine başvurulmak suretiyle bir inceleme ve soruşturma yapılması gerekirken;

belirtilen hususlarda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, dolayısıyla muvazaa iddiası somut bilgi ve belgeler ile ortaya konulmaksızın davacı hakkında kanaat oluşturulduğu gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, insan sağlığının söz konusu olduğu bir yerde davacının eczaneden, eczanede sunulan hizmetten, en temel idari-mali-mesleki konulardan habersiz olmasının muvazaayı işaret ettiği, öyle ki davacının eczanesinde kullanılan programdan haberinin olmaması, eczane hesabından eczane çalışanlarının ve yakınlarının şahsi harcamalar yapması, eczane ile ilgili hesapların başkalarınca tutulması, eczanenin açılışından beri süre gelen iş ve işlemlerden davacının haberdar olmaması ve benzeri hususlar dikkate alındığında davacının söz konusu eczane ile en ufak bir alakası olmadığı, tüm iş ve işlemlerin başkalarının kontrolünde olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek iptal kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönünde verilen şikayet dilekçesi üzerine 09.07.2019 tarihinde davacının eczanesinde denetim yapıldığı, … nolu denetleme tutanağına istinaden İstanbul 1. Bölge Yönetim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararı ile davacı hakkında inceleme yapılmasına karar verildiği ve davacının … tarih ve … sayılı yazı ile 26.07.2019 tarihinde Oda Genel Merkezinde yapılacak toplantıya çağrıldığı, anılan tarihte davacıyla yapılan görüşme üzerine Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının Onur Kurulu'na sevk edildiği,

Onur Kurulunda alınan ifadesinin ardından Haysiyet Divanı'nın … tarih ve … nolu kararı ile davacının eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Yasa'nın 30/c maddesi uyarınca 180 gün süre ile sanat icrasından men ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yapılan itiraz üzerine Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarih ve … sayılı kararı ile davacının eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Yasa'nın 30/c maddesi uyarınca 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanın … tarih ve … sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesi üzerine,

söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu'nun "Haysiyet Divanını Vazife ve Salahiyetleri" başlığını taşıyan 30. maddesinde, haysiyet divanının odaya girmeyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre bu maddede yer alan inzibati cezaları verebileceği belirtilmiş olup; aynı maddenin (c) bendinde de, bu cezalar arasında üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men cezası verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 45. maddesinde, "Yüksek Haysiyet Divanı, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik eder. Mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasıyla birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade eder." hükmü yer almaktadır.

Türk Eczacılar Deontoloji Tüzüğü'nün "Tüzüğün Kapsamı ve Genel Kurallar" başlıklı 2. maddesinde, "Eczacının başta gelen görevi, birbirleriyle hekim ve veteriner hekimlerle tam bir anlayış ve işbirliği içinde çalışarak insan ve hayvan sağlığına, hayatına ihtimam göstermektir.

Eczacı, sağlık ve veteriner hekimliği kuruluşları ile işbirliği yapar; kendileriyle diğer tıp mensupları arasında saygı ve güven hisleri yaratmaya çalışır; müşterileri ve diğer iş sahipleri ile ilişkilerinde meslek ahlak ve adabına uygun şekilde hareket eder" kuralına.

"Eczacıların Birbirleri, Hekimler, Müşteriler ve Diğer İş Sahipleri İle İlişkileri" başlıklı 8. maddesinde, "Eczacı, sanat ve mesleğinin icrası sırasında veya dışında, meslek ahlak ve adabı ile bağdaşamayan hareketlerden kaçınır.

Eczacı, mesleğin şeref ve haysiyetine aykırı olarak, açık veya gizli, herhangi bir şekilde hileli veya muvazaalı anlaşmalarla veya hediye vermek yoluyla satış yapamaz; hekim veya herhangi bir şahsı aracı olarak kullanamaz; hastanın dilediği eczaneyi serbestçe seçmesine engel olamaz" kuralına. 11. maddesinde, "Eczacı, kanunlara aykırı fiillere iştirak edemez veya yardımcı olamaz.

6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Kanuna uygun olmayarak ve muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz. Eczacılar Türk Eczacılar birliği tarafından bu hususlarda istenilecek her türlü bilgi ve belgeleri vermek ve ilgililere gereken kolaylığı göstermek zorundadırlar." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Muvazaalı eczane işletildiği iddialarının ortaya konulmasında, muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının zorluğu karşısında, muvazaanın emare ve karineye göre saptanması ve meslek odasınca buna göre yaptırım uygulanması fiili bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Eczacının mesleki faaliyetini geçici bir süre yürütmesini engelleyecek ağırlıktaki bir yaptırımı öngören bu eylemin somutlaştırılması için, yapılan soruşturma kapsamında alınan ifadeler, yerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen hususlar ve de mesleğin yürütümüne ilişkin hayatın olağan akışına uygunluğun bir bütün olarak değerlendirilmesi ve muvazaa eyleminin var olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.

Muvazaa eyleminin niteliği gereği gizli anlaşmalar çerçevesinde yapılması sebebiyle, öncelikle ve esas olarak yaptırım uygulamakla yükümlü ve yetkili olan idarenin eylemi somutlaştırması gerekmekle birlikte, gizliliğin esas olduğu bu eylemin saptanmasında şüpheden tamamen uzak tespitlerde bulunulmasını aramak çoğu zaman fiilen imkansız olacağından eylemde bulunan pek çok failin yaptırımdan uzak kalması sonucunu doğuracaktır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacının eczanenin açılışından beri süre gelen iş ve işlemlerden haberdar olmadığı; öyle ki eczanenin açılışı için yapılan tadilat çalışmalarına hiçbir dahilinin olmadığı, yüklü parasal miktarlara tekabül eden tadilat çalışmalarının ödemesinin neredeyse tamamının kalfa … ve onun arkadaşı olduğunu söylediği … tarafından yapıldığı, bu durumun dosya içinde bulunan mor kaplı deftere alınan notlardan anlaşıldığı, eczane hesabından eczane çalışanlarının şahsi harcamalarının yapıldığı (örneğin kalfa …'in telefon fatura ödemesi, bilet ücreti ödemesi,

kalfa … tarafından …'ün arkadaşı olduğu iddia edilen Dr. … adına gönderilen paralar), eczane ile ilgili banka hesap hareketlerinin eczane ile ilgisi olmayan, kimler olduğu açıklanamayan birden çok kişi tarafından yönetildiği; davacı eczacının arkadaşım dediği ve emlak-araç alış ve satış işlemleriyle uğraştığını söylediği … adındaki şahsa ve kalfa …'ün arkadaşı dediği kayıtlarda Dr. … olarak görünen şahsa çok kez eczane hesabından para gönderildiği (örneğin, 26.03.2019 tarihli notta "dün ve bugünün toplam ücreti Dr. …'a verildi" kaydı),

yine … adlı şahsın sık sık eczane hesabından eczane ödemeleri için çeşitli hesaplara para gönderdiği (örneğin, 06.04.2016'da eczaneye ait … hesabından "güvenlik A.Ş." hesabına Hakan adlı şahıs tarafından 1.195-TL para gönderildiğine dair tutulan not, 1000-TL elektrik borcunun 600-TL'sinin … tarafından ödendiğine dair not), "19.09.2016 tarihinde vekaleten Hakan Kör'e ödenen 68.565-TL" para ödemesi şeklindeki notun, eczacı "… hanım 6000-TL mart ödemesi" şeklindeki notun ve kalfa …'ün arkadaşı olduğu söylenen Dr. …'a davacı eczacının arkadaşı olan Hakan tarafından para gönderilmesi durumunun davacı tarafından açıklanamadığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından açıklanamayan bu durumların hayatın olağan akışına uygun olmadığı, insan sağlığının söz konusu olduğu davacının eczanesinde eczane ile ilgili hesapların başkalarınca tutulduğu, eczanenin açılışından beri süre gelen iş ve işlemlere davacının dahil olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alındığında eczane ile ilgili iş ve işlemlerin başkalarının kontrolünde olduğu, dolayısıyla eczanenin muvazaalı olarak işletildiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.