Danıştay 8. Daire E.2022/1452 K.2022/1612

Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı vekili tarafından, Av. … hakkında Diyarbakır Barosu Yönetim Kurulunca verilen "üç ay süre ile işten çıkarma" cezasına adı geçen avukat tarafından yapılan itirazın Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve E: … , K: … sayılı kararı ile kabul edilerek bozulmasına yönelik karara Adalet Bakanlığı tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E: … , K: … sayılı kararı ile verilen ısrar kararının iptali istenilmiştir

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; şikayetli avukata isnat edilen fiilin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun.

Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile subuta erdiği ve bu kararın itiraz edilmeyerek 28.05.2019 tarihinde kesinleştiği, … tarihli ve … sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun söz konusu suçun uzlaştırma kapsamına alınmasının, sözü edilen Mahkeme kararı ile subuta eren suçun niteliğini değiştirmeyeceği, davacının üzerine atılı fiilin Avukatlık Kanunu uyarınca disiplin yönünden değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından,

itiraza konu Baro Disiplin Kurulu Kararının esastan incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davacı Bakanlık oluruna uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; olayda dosyada yer alan ifadelerle müvekkili adına icra dosyasında tahsil ettiği bedeli şikayet sürecine kadar elinde tutan şikayetlinin eyleminin maddi delillerle sabit olması sonucu disiplin hukuku açısından sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı açık olup 7188 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmüyle Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde değişiklik yapılarak "güveni kötüye kullanma" suçunun uzlaştırma kapsamına alınmasının ya da şikayetli avukatın,

Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca hakkındaki kararın yeni kanuni düzenlemeye ilişkin uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının maddi vakıaya ve disiplin sürecine bir etkisinin bulunmadığı, bu hususun ayrıca araştırılarak sonucuna göre karar verilmesine gerek bulunmadığı, kaldı ki şikayetli avukat hakkındaki bahse konu kararın itiraz edilmeksizin 28.05.2019 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

şikayetlinin davranışlarının disiplin hukuku çerçevesinde Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 3.maddesinde yer alan ''Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür, 4. maddesinde. Avukat mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.

Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.'' hükmüne aykırı bulunduğu açık olduğundan dava konusu işlemde bu gerekçeyle hukuka uyarlık bulunmadığı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine, temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından davalının temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma, "avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmakta olup, "3 ay süre ile işten çıkarma" cezasından kaynaklanan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten,

kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, temyiz yolu açık bulunmayan dava konusu uyuşmazlık hakkında yapılan temyiz başvurusunun esasını inceleme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu ve Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca avukatlık mesleği, ''Ticari bir iş/faaliyet'' değil ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin, geçimini temin ettiği gelir getirici bir iş olarak pekala ticari faaliyet olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, Diyarbakır Barosu'na kayıtlı davacı hakkında tesis edilen "3 ay işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davalının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.