Danıştay 8. Daire E.2022/2515 K.2024/1481

1-Avukat olan davacı tarafından, gebeliğinin sonlandırılması nedeniyle yapılan küretaj işlemi masraflarının tedavi yardımı kapsamında karşılanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 08/11/2021 tarihli e-posta yolu ile bildirilen işlem ile; 2-Anılan işlemin dayanağı olan Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No:1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7. maddesinin 12. fıkrasında yer alan "tıbbi nedenli de olsa küretaj" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonundan faydalanan bir avukat olduğu, hamileyken bebeğinin kalbinin durduğunu öğrendiği, kendi sağlığı için gebeliğinin ivedilikle sonlandırılmasına ilişkin tedavi yöntemi önerildiği, ilaçla düşük yapmak üzere 17.09.2021 tarihinde Güven Hastanesine yatış yaptığı, ilaçla düşük gerçekleşmişse de kanama fazlalığı ve içerde parça kalması sebebiyle ani bir şekilde uzman hekimlerce küretaj yapılmasına karar verildiği, kendisi küretaj olmak istememişse de tıbbi zorunluluk sebebiyle küretaj işlemini geçirmek zorunda kaldığı,

söz konusu müdahale ile ilgili fon kapsamında yardım talebinin davalı idarece reddedildiği, gerekçe gösterilen Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No:1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7. maddesinin 12. fıkrasında, tıbbi nedenli de olsa küretajın ödeme kapsamında olmayan istisnalar arasında sayıldığı, uygulanan küretaj yönteminin doğum kontrol yolu olarak kullanılan bir yöntem değil görevli hekimin belirlediği acil müdahale ve tedavi yöntemi olduğu,

dava konusu fıkrada geçen “tıbbi nedenli de olsa” ifadesinin insan sağlığının önemi açısından evrensel hukuk kurallarına, uluslararası sözleşmelere, anayasaya ve hakkaniyete aykırı olduğu, aynı fıkranın devamında “dış gebelik rüptürü hayati risk taşıdığından ödenir.” hükmü olduğu, bu hükümde olduğu gibi kendisine yapılmak zorunda kalınan küretaj işleminin de tıbbi zorunluluk sebebiyle yapıldığı, aynı şekilde tıbbi nedenli yapılan küretajın kapsam dahilinde değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım Ve Dayanışma Fonu Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, “r) Sosyal yardım: İhtiyaç sahibi üyeye, durumunun yönergelerle belirlenecek usul ve esaslara uyması durumunda, herhangi bir karşılığı olmaksızın yapılan aynî veya parasal yardımı; s) Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi: Fon kapsamında bulunan sosyal yardımların yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve Birlik Yönetim Kurulunca onaylanan yönergeyi” tanımlarının yapıldığı,

aynı yönetmeliğin 17. maddesinde, “Fon kapsamında yapılabilecek sosyal yardımlar şunlardır: a) Tedavi yardımları: Tıbbi bakım, tedavi ve cerrahi müdahaleyi gerektirecek bedenî rahatsızlıkla karşılaşılması durumunda üyelerin sağlığını koruma, çalışma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini yeniden kazandırma amacına yönelik ayakta, yatarak veya ayakta ve yatarak alınması gerekli sağlık hizmeti ihtiyacı duyması hâlinde;

belirlenecek koşullara sahip olanlara kısmen veya tamamen yapılacak yardımları kapsar…” kuralına ve 18. maddesinde, “Sosyal yardımların hangilerinin ve ne nispetle olacağı, kimlerin hangi yardımlardan ne oranda faydalanacakları ve yararlanma yöntemleri, aidata bağlı yardımların tespiti ve aidat miktarı ile ödemelerinin ne şekilde yapılacağı, sosyal yardım ve dayanışma yönergelerinde düzenlenir. Fon kapsamındaki sosyal yardımlardan faydalanmak isteğe bağlıdır.

Bu yardımlardan, Fon Müdürlüğü tarafından istenen bilgi ve belgeleri ulaştırmak ve yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle yararlanılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

Dolayısıyla, yönetmelikle belirlenen sosyal yardımlardan yararlanma koşullarının yönerge ile belirleneceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu bireysel işlemin yasal dayanağının ödeme kapsamında yer almayan istisnaların sayıldığı dava konusu Yönerge’nin 7/12. maddesinde geçen “tıbbi nedenli de olsa küretaj” ifadesinin olduğu, Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca hazırlanan dava konusu düzenlemenin bir aktüerya hesabına dayandığı, Fon tarafından karşılanan tedavi yardımının başlıca gelir kaynağının vekalet pulları olduğu,

Birliğe ait bu Fonun ülkemizin birçok ilinin birçok hastanesinde anlaşma sağlanmak suretiyle meslektaşların ilgili yönetmelik ve yönergeler gereği yapılan yardımlardan daha çok yararlanmasını sağlamayı amaçladığı, haksız davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönerge hükmünün ve buna dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; … vekili Av. … tarafından, avukat olan müvekkilinin gebeliğinin sonlandırılması nedeniyle yapılan küretaj işlemi masraflarının tedavi yardımı kapsamında karşılanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 08/11/2021 tarihli e-posta yolu ile bildirilen bila tarih ve sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olan Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No:1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7. maddesinin 12. fıkrasında yer alan "tıbbi nedenli de olsa küretaj" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 124. maddesinde yer alan, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler...." hükmü idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil yani türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanması gerekir. Yasanın öngördüğü düzenleme yetkisinin yine yasada belirtildiği gibi kullanılması, uyuşmazlık özelinde yasa hükmünün bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyor olması halinde ise bu düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında; davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Sosyal yardım ve dayanışma fonu" başlıklı 27/A maddesinde, Türkiye Barolar Birliği nezdinde sosyal güvenlik, sosyal yardım ve dayanışma hizmetlerinde kullanılmak üzere kaynağı bu Kanunun 27. maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen gelirlerin yarısı olan "Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu" kurulduğu, bu fondan yapılacak harcamaların esas ve usulleri ile diğer hususların Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanacak ve Adalet Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikte gösterileceği belirtildiğinden; davalı idarenin Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonundan yapılacak olan "tedavi yardımı" konusunu, yönetmelikle düzenlenmesi gerekmektedir.

Nitekim; dava konusu Yönergeden önce; 1136 sayılı Kanun'un 27/A maddesine dayanılarak hazırlanan, "Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Yönetmeliği"nin 13/12/2011 tarih ve 28141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ancak; "amaç/kapsam, dayanak, ve yürürlük, yürütme maddeleri dahil 21 maddeden oluşan söz konusu Yönetmelikte; Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonundan yapılacak harcamaların esas ve usulleri ile diğer hususların düzenlemesine yer verilmeyip, bu hususların Yönergelere bırakıldığı ve sonrasında bahse konu usul ve esasları düzenleyen ayrı Yönergelerin çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin bahse konu "Sosyal yardımlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Tedavi yardımları: Tıbbi bakım, tedavi ve cerrahi müdahaleyi gerektirecek bedenî rahatsızlıkla karşılaşılması durumunda üyelerin sağlığını koruma, çalışma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini yeniden kazandırma amacına yönelik ayakta, yatarak veya ayakta ve yatarak alınması gerekli sağlık hizmeti ihtiyacı duyması hâlinde; belirlenecek koşullara sahip olanlara kısmen veya tamamen yapılacak yardımları kapsar.".

18. maddesinin 1. fıkrasında, "Sosyal yardımların hangilerinin ve ne nispetle olacağı, kimlerin hangi yardımlardan ne oranda faydalanacakları ve yararlanma yöntemleri, aidata bağlı yardımların tespiti ve aidat miktarı ile ödemelerinin ne şekilde yapılacağı, sosyal yardım ve dayanışma yönergelerinde düzenlenir." hükümlerine yer verilmiş;

dava konusu Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu, Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No: 1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7.12- maddesinde ise, "Acil de olsa normal, müdahaleli, cerrahi Doğum, gebelik sürecindeki gebelikle doğrudan veya dolaylı ilişkili sorunlar nedeniyle olan yatarak tedaviler, tıbbi nedenli de olsa küretaj, infertilite (kısırlık), düşük araştırması ve hamileliğin gerçekleşmesinin sağlanması ile ilgili tüm tetkik ve tedavi giderleri (tüp bebek, follikül takibi, spermiogram, embriyo saklama, adhezyolizis, mikro-enjeksiyon, tuboplasti v.b), histerosalpingografi (HSG),

iktidarsızlıkla ilgili tüm tetkik ve tedaviler (penil protez), doğum kontrol yöntemleri, jinekomasti, cinsiyet değiştirme ile ilgili ameliyat ve tedaviler ile, yatarak da olsa gebeliği korumaya veya sonlandırmaya yönelik müdahale, (dış gebelik rüptürü hayati risk taşıdığından ödenir.) tanı ve tedavi işlemleri ve amniosentez, tarama testleri gibi bebeğe ait tanı yöntemleri,...... Sebebiyle yapılan masraflar tanı dışındadır." hükmü getirilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; amacı, kapsamı ve düzenleme alanı göz önünde bulundurulduğunda davalı idarenin bu konudaki düzenleme yetkisini yönetmelik çıkarmak veya mevcut yönetmelikte değişiklik yapmak suretiyle kullanması gerekirken, yönerge şeklinde düzenleme yapmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bireysel işleme gelince;

Dayanağı Yönerge hükmü hukuka aykırı bulunan birel işlemde hukuka aykırı hale gelmekle birlikte, bu durum davacının tazmin isteminin tümüyle karşılanması gerektiği sonucu doğurmayıp; yönerge hükmü dışındaki mevcut düzenlemelere göre yeniden bir inceleme yapmak suretiyle karar verilmesi gerektiği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Yönerge hükmünün ve buna dayalı olarak tesis edilen birel işlemin iptali' ne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Avukat olan davacı tarafından, tıbbi zorunluluk nedeniyle yapılan küretaj işlemi masraflarının tedavi yardımı kapsamında karşılanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 08/11/2021 tarihli e-posta yolu ile bildirilen işlem ile anılan işlemin dayanağı olan Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No:1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7. maddesinin 12. fıkrasında yer alan "tıbbi nedenli de olsa küretaj" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Sosyal yardım ve dayanışma fonu" başlıklı 27/A maddesinde, "Türkiye Barolar Birliği nezdinde sosyal güvenlik, sosyal yardım ve dayanışma hizmetlerinde kullanılmak üzere kaynağı bu Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen gelirlerin yarısı olan "Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu" kurulmuştur.

Bu fondan yapılacak harcamaların esas ve usulleri ile diğer hususlar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanacak ve Adalet Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikte gösterilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Kanun'un 27/A maddesine dayanılarak hazırlanan, 13/12/2011 tarih ve 28141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "r) Sosyal yardım: İhtiyaç sahibi üyeye, durumunun yönergelerle belirlenecek usul ve esaslara uyması durumunda, herhangi bir karşılığı olmaksızın yapılan aynî veya parasal yardımı; s) Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi: Fon kapsamında bulunan sosyal yardımların yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve Birlik Yönetim Kurulunca onaylanan yönergeyi” şeklinde tanımlara yer verilmiş.

"Sosyal yardımlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Tedavi yardımları: Tıbbi bakım, tedavi ve cerrahi müdahaleyi gerektirecek bedenî rahatsızlıkla karşılaşılması durumunda üyelerin sağlığını koruma, çalışma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini yeniden kazandırma amacına yönelik ayakta, yatarak veya ayakta ve yatarak alınması gerekli sağlık hizmeti ihtiyacı duyması hâlinde; belirlenecek koşullara sahip olanlara kısmen veya tamamen yapılacak yardımları kapsar.".

18. maddesinin 1. fıkrasında, "Sosyal yardımların hangilerinin ve ne nispetle olacağı, kimlerin hangi yardımlardan ne oranda faydalanacakları ve yararlanma yöntemleri, aidata bağlı yardımların tespiti ve aidat miktarı ile ödemelerinin ne şekilde yapılacağı, sosyal yardım ve dayanışma yönergelerinde düzenlenir." hükümleri düzenlenmiştir.

Dava Konusu Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu, Sosyal Yardım ve Dayanışma Yönergesi No: 1 Tedavi Yardımları Esasları'nın 7.12. Maddesinin İncelenmesi:

Anılan madde metni, "Acil de olsa normal, müdahaleli, cerrahi Doğum, gebelik sürecindeki gebelikle doğrudan veya dolaylı ilişkili sorunlar nedeniyle olan yatarak tedaviler, tıbbi nedenli de olsa küretaj, infertilite (kısırlık), düşük araştırması ve hamileliğin gerçekleşmesinin sağlanması ile ilgili tüm tetkik ve tedavi giderleri (tüp bebek, follikül takibi, spermiogram, embriyo saklama, adhezyolizis, mikro-enjeksiyon, tuboplasti v.b), histerosalpingografi (HSG), iktidarsızlıkla ilgili tüm tetkik ve tedaviler (penil protez), doğum kontrol yöntemleri, jinekomasti, cinsiyet değiştirme ile ilgili ameliyat ve tedaviler ile,

yatarak da olsa gebeliği korumaya veya sonlandırmaya yönelik müdahale, (dış gebelik rüptürü hayati risk taşıdığından ödenir.) tanı ve tedavi işlemleri ve amniosentez, tarama testleri gibi bebeğe ait tanı yöntemleri sebebiyle yapılan masraflar teminat dışındadır." şeklindedir.

Anayasa'nın 124. maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. (...)" hükmü, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanması gereklidir. Yasanın öngördüğü düzenleme yetkisinin yine yasada belirtildiği gibi kullanılması, yasa hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Sosyal yardım ve dayanışma fonu" başlıklı 27/A maddesinde, Türkiye Barolar Birliği nezdinde sosyal güvenlik, sosyal yardım ve dayanışma hizmetlerinde kullanılmak üzere kaynağı bu Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen gelirlerin yarısı olan "Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu" kurulduğu, bu fondan yapılacak harcamaların esas ve usulleri ile diğer hususların Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanacak ve Adalet Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikte gösterileceği belirtildiğinden, davalı idarenin Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonundan yapılacak olan tedavi yardımı konusunu, çıkaracağı yönetmelikle düzenlenmesi gerekmektedir.

Nitekim, 1136 sayılı Kanun'un 27/A maddesine dayanılarak hazırlanan, "Türkiye Barolar Birliği Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu Yönetmeliği", 13/12/2011 tarih ve 28141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu durumda; amacı, kapsamı ve düzenleme alanı göz önünde bulundurulduğunda davalı idarenin bu konudaki düzenleme yetkisini yönetmelik çıkarmak veya mevcut yönetmelikte değişiklik yapmak suretiyle kullanması gerekirken, yönerge şeklinde düzenleme yapmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmış olup, dava konusu Yönerge hükmünde de bu sebeple hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava Konusu Bireysel İşlemin İncelenmesi:

Dayanağı Yönerge hükmü hukuka aykırı bulunduğundan birel işlem de hukuka aykırı hale gelmiştir.

Öte yandan; bu durum, davacının tazmin isteminin tümüyle karşılanması gerektiği sonucu doğurmayıp; yönerge hükmü dışındaki mevcut düzenlemelere göre yeniden bir inceleme yapmak suretiyle işlem tesis edileceği açıktır.