Danıştay 8. Daire E.2022/310 K.2025/5194

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şırnak ili, Uludere İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde güvenlik korucusu olarak görev yapmakta iken, Uludere İlçe Jandarma Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısı gereğince 08/08/2019 tarihli Şırnak Valiliği Oluru ile görevden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacının ...

Asliye Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "bireysel kaçakçılık" suçunu işlediğinden bahisle 2 ay 15 gün hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu mahkumiyet kararının 10/08/2009 tarihinde kesinleştiği, bu durumda, kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülerek 2 ay 15 gün hapis ve 20,00-TL adli para cezasına mahkum edildiği sabit olan davacı hakkında yapılacak disiplin soruşturmasının ve savunma alınma işlemlerinin usulen yapılacağı ve dava konusu işlemin neticesini değiştirmeyeceği,

ceza mahkemesinin mahkumiyet kararına dayalı olarak davacının göreve alınmada aranılan şartları kaybettiğinden bahisle Geçici Köy Korucuları Yönetmeliğinin 17/ç-(16). maddesi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, öte yandan; dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin istemin de reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince verilen kararda; dava konusu işleme ... Asliye Ceza Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı gerekçe gösterilmiş ise de.

1993 doğumlu olan davacının henüz 15 yaşında iken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde davalı idareyle paylaşılmasının hukuka uygun olmadığı ve idareyle paylaşılmaması gereken bir bilgiye dayanılarak davacının silahlı özel güvenlik görevlisi olma şartını sağlamadığından bahsedilemeyeceği;

ayrıca onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtlarının, yalnızca adli soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, Hâkim veya Mahkemelerce istenebileceği ve 18 yaşından küçükken işlenilen bir suçtan dolayı ilgilinin sürekli bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılamayacağı göz önüne alındığında; çocukların korunmasına dair uluslararası sözleşmeler ve ilgili mevzuat hükümleri gereği dava konusu işlemin hukuka uygun olmadığı, istinafa konu yerel mahkeme kararında da hukuka uygunluk bulunmadığı,

öte yandan, dava konusu işlemin hukuka aykırılığı sabit görüldüğünden davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren hesaplanarak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödemesi gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ...

İdare Mahkemesince verilen "davanın reddi" kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanun gereği maddede belirtilen suçlar nedeniyle mahkumiyet hükmü alanların mahkum oldukları ceza miktarına bakılmaksızın memur olamayacağı, kişi memuriyete kabul edildikten sonra da, bu suçları memuriyetten önce işlediği sonradan anlaşılırsa veya memuriyet esnasında bu suçlardan mahkum olursa memurluk görevine son verileceği, dava konusu işlemin usul ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükteki mevzuat aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde; geçici köy korucuları ile korucu başlarının; görevlendirme şekilleri, göreve alınmalarında aranacak şartlar, görevleri, uygulanacak disiplin cezaları ve görevlerine son verilmesini gerektiren haller, disiplin amirleri, yararlanacakları giyim eşyaları ile bunların şekli ve verilme zamanları, eğitim ve denetim usûl ve esasları, sicil ve izinleri, ilk müracaatlarında sahip olmaları gereken sağlık şartları, başka bir işte çalışma hakları ile bu Kanunda yer alan diğer hususlara ilişkin uygulamaların Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu madde hükmü uyarınca 09/01/2008 tarih ve 2018/13105 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Geçici Köy Korucuları Yönetmeliği'nde yapılan 11/10/2018 tarih ve 182 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile değiştirilen Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin "Göreve Alınmada Aranacak Şartlar" başlıklı 6. maddesinde;

'(1) Güvenlik korucusu olarak görevlendirilebilmek için aşağıdaki şartlar aranır: ... f)Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, bir yıldan fazla hapis veyahut affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, uyuşturucu almak ve satmak, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,

Devlet sırlarını açığa vurmak suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak. ...' hükmü, "Disiplin Cezaları" başlıklı 17. maddesinin (ç) 'görevden çıkarma' başlıklı 1. bendinde; '(1)Bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir.

Göreve son verme cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:' hükmü, aynı maddenin 16. alt bendinde; 'Göreve alınmada aranacak şartları kaybetme,' hükmü, "Savunma Hakkı" başlıklı 20/A maddesinde; '(1) Güvenlik Korucusu hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.

(2) Soruşturmayı yapanın veya komisyonun yedi günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan güvenlik korucusu savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.' hükümlerine yer verilmiştir.

24/03/2022 tarihli 31788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 24/02/2022 tarihli E:2021/2, K:2022/20 sayılı kararı ile 442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde yer alan "...uygulanacak disiplin cezaları..." ibaresinin iptaline, iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine ilişkin süre dolmadan, 30/11/2022 tarih ve 32029 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7422 sayılı Kanun ile 442 sayılı Köy Kanunu'na "Güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 74/A, "Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler" başlıklı 74/B, "Uygulanacak hükümler" başlıklı 74/C maddelerinin eklendiği görülmüştür.

Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." hükmü ile "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasındaki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezanın kanuniliği" ilkesi benimsenmiştir.

Ceza Hukukunda, bir eylemin suç sayılabilmesi için, eylem sahibinin kusurlu iradesinden doğması, kanunda yazılı tipe uygun bulunması ve bir yaptırım uygulanmasını gerektirmesi şarttır. Disiplin suçu, kamu görevlisinin ilgili Kanunlarda tanımı yapılan ve kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı taşıyan kuralların ihlali sonucunu doğuran eylemleridir.

Ceza ise, suç tanımına uyan eylemi gerçekleştiren kişilere uygulanacak olan ve nev'i, süresi ve miktarları kanunla belirlenen yaptırımlardır. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi kanunun başka bir ceza öngördüğü eylem için daha ağır bir ceza verilemez. Zira "cezada kanunilik" ilkesi, kişinin belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasına imkan vermez.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Kanunsuz ceza olmaz" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında da hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamayacağı; aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceği yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." denilerek suç ve cazalar hakkında bu Kanunda düzenlenen genel hükümlerin, idari veya adli suç ve ceza ayrımı yapılmaksızın uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasındaki "...İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar." şeklinde ifade edilen hükme göre, bir suçun işlendiği zamandaki Kanun hükmü ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükmü birbirinden farklı olduğu takdirde, fail hakkında lehe olan hüküm uygulanacaktır. Lehe olan hükmün saptanabilmesi için suç tarihinde yürürlükte bulunan kanuni düzenleme ile sonradan yürürlüğe giren kanuni düzenlemenin tüm yönleriyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

442 sayılı Köy Kanunu'nun "Güvenlik Korucularına Verilecek Disiplin Cezalarının Çeşitleri ile Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller" başlıklı 74/A maddesi incelendiğinde; dava konusu işleme esas "Göreve alınmada aranacak şartları kaybetme," şeklinde belirtilen ve göreve son verilmesini gerektiren fiil olarak yaptırım öngören düzenlemesinin, Köy Kanunu'ndaki yeni düzenlemede aynen yer almadığı; mevcut ve uygulanmaya devam eden Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin "Göreve Alınmada Aranacak Şartlar" başlıklı 6. maddesi düzenlemesi gereği; davacının güvenlik korucusu görevine alınmadan önce dosyada olduğu şekilde bireysel kaçakçılık suçu nedeniyle kesinleşmiş mahkumiyeti mevcut ise davacının güvenlik korucusu olarak göreve alınmaması gerektiği açıktır.

Ancak, temyize konu kararda da belirtildiği üzere, dava konusu işleme esas "kaçakçılık suçu" sebebiyle mahkumiyete ilişkin kararın, davacının suç işlediği tarihte 18 yaşından küçük olması nedeniyle 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde davalı idareyle paylaşılması ve 18 yaşından küçükken işlenilen bir suçtan dolayı ilgilinin sürekli bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılamayacağı nedeniyle göreve son gerekçesi yapılamayacağından, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabul, kaldırma, dava konusu işlemin iptaline, parasal hakların ödenmesine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı neticesi itibarıyla hukuka uygun bulunmuştur.

Öte yandan; hakkında 08/08/2019 tarihinde göreve son verme işlemi tesis edilmiş davacı, 01/11/2019 tarihinde Bakan oluru ile göreve iade edildiğinden, 08/08/2019-01/11/2019 tarihleri arasındaki özlük ve yoksun kalınan parasal haklara ilişkin talebinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesi gerektiği tabiidir.