Danıştay 8. Daire E.2022/4022 K.2024/1558

2- … Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Barosu Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Niğde barosunda avukat olarak görev yapmakta iken "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan aldığı mahkumiyetin kesinleşmesi nedeniyle Niğde Barosu Yönetim Kurulunca hakkında bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinme ve avukatlık ruhsatının geri alınarak iptal edilmesine karar verilen davacı tarafından, anılan kararın kaldırılarak baro levhasına yeniden yazılmasına karar verilmesi talebinin reddine dair Niğde Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına yapılan 19/06/2020 tarihli itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliğinin ... tarih ve ... sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla. "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... esasına kayıtlı dava dosyası üzerinden yapılan yargılamada, davacının, 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf başvurusunda bulunulduğu, ...

Ceza Dairesinin ... sayılı kararıyla istinaf talebinin reddedildiği, dosyanın halen temyiz aşamasında olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 5/1-a maddelerinde belirtilen Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı bir suçtan dolayı cezalandırılmanın avukatlığa engel hallerden olduğu,

avukatlığa kabule engel bir suçtan ceza kovuşturması devam eden davacıya isnat edilen fiillerin niteliği dikkate alındığında, davacının baro levhasına yazılma talebinin anılan kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile hakkındaki kesinleşmiş ceza mahkumiyeti kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurma imkanının getirildiği, dava konusu işlemin esasını teşkil eden kesinleşmiş ceza mahkumiyetine karşı 05/11/2019 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurulduğundan hakkındaki ceza kovuşturmasının derdest hale geldiği, temyiz yargılaması sonucunda ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının verildiği, bu kararın 30/12/2022 tarihinde kesinleştiği, Niğde Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:....

K:... sayılı kararı ile HAGB kararının davacı hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı, dolayısıyla mahkumiyet olarak nitelendirilemeyeceği, davacının 4 ay 15 gün süre ile işten yasaklanmasına karar verildiği ve meslekten çıkarılmış olduğu süre gözönüne alınarak cezanın yasaklı olduğu süreden mahsubuna karar verilmesi nedeniyle işbu davanın konusuz kaldığı belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur. Diğer davalılar Adalet Bakanlığı ve Niğde Barosu Başkanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Niğde Baro levhasına kayıtlı davacı avukat hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan yapılan ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, anılan mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun ise ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Bunun üzerine, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı suçtan kesin olarak hüküm giydiği sabit olduğundan bahisle Niğde Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 1136 sayılı Kanun'un 135/5. ve 136/1. maddeleri uyarınca ...'in meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına, ilgili karar kesinleşinceye kadar aynı Kanun'un 154. maddesi gereğince tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiş, anılan karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Öte yandan; Niğde Barosu Yönetim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile davacı ...'in 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a ve 72/a maddelerini ihlal ettiği, böylelikle avukat olma koşullarını kaybettiğinden bahisle aynı Kanunun 74. maddesi uyarınca bir daha yazılmamak üzere baro levhasından kaydının silinmesine ve avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline karar verilmiş, bu karar da itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı ... tarafından, Niğde Barosu Başkanlığına hitaben düzenlenen 03/03/2020 tarihli dilekçede.

7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinde değişiklik yapılarak Türk Ceza Kanununun 314. maddesi ve Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesi gereğince verilen cezaların temyiz edilebileceği düzenlendiğinden bu maddeye istinaden, istinaf başvurusunu reddeden ...Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunduğu, bu nedenle karar henüz kesinleşmediğinden baro levhasına yazılmasının önünde herhangi bir yasal engelin bulunmadığı belirtilerek baro levhasına yeniden yazılma talebinde bulunulduğu, Niğde Barosu Yönetim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile; ilgili hakkında Baro Disiplin Kurulu ve Yönetim Kurulu kararları kesinleştiğinden avukatlık mesleğine kabul için kurullarının ret veya kabul kararı verme yetkisi olmadığı gerekçesiyle dilekçenin reddine karar verildiği,

bu karara karşı yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile; yasal değişiklikle silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi kararlarının temyiz edilebileceğinin düzenlendiği, ilgilinin bu düzenleme uyarınca temyiz yoluna başvurduğu,

Yargıtayca verilecek karara göre Baro Disiplin Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiği, Yargıtayca temyiz talebinin kabulü halinde Baro Disiplin Kurulunca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişki kararın kaldırılmasına karar verilebileceği ve ilgilinin de bu aşamada Baro levhasına yazılma talebiyle Baro başkanlığına tekrar müracaat edebileceği gerekçesiyle itirazının reddine karar verildiği, Adalet Bakanlığının 17/09/2020 tarih ve 42729 sayılı Olur'unda ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda "karar düzeltme" veya "iade-i muhakeme" gibi bir kanun yolunun öngörülmediği,

Baro Yönetim ve Disiplin Kurullarının kesinleşmiş kararlarına karşı ancak idari yargı mercine başvurulabileceği, bu kararların iptali veya yürütmesinin durdurulması yönünde verilmiş bir yargı kararı bulunmadan dosyanın yeniden ele alınıp incelenerek bir karar verilmesinin yasal olarak mümkün bulunmadığı, söz konusu kararların hukuk aleminde halen mevcut olduğu,

bu kararların dayanağı mahkumiyet kararının da 7188 sayılı Kanun uyarınca yapılan temyiz talebinin kabulü halinde Baro Disiplin Kurulunca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilebileceği yönünde yapılan değerlendirme yerinde bulunmamakla birlikte, sözkonusu mahkumiyet kararının temyiz incelemesi neticesine göre ilgilinin baro levhasına yazılma talebinin Baro Yönetim Kurulunca değerlendirilerek karar verilmesinin mümkün bulunduğu,

bu aşamada 7188 sayılı Kanun uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulması nedeniyle ceza yargılamasının derdest olduğu dikkate alındığında baro levhasına yeniden yazılma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından itirazın reddine dair verilen kararda sonuç itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle onaylanmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: (a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,

suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, (b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak,". 72. maddesinde; "avukatlığa kabul için kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması" levhadan silinmeyi gerektiren haller arasında sayıldığı. 73. maddesinde.

"72. maddeye göre levhadan silinmeyi gerektiren hallerin sona erdiğini ispat eden avukat, levhaya yeniden yazılmak hakkını kazanır...", 74. maddesinde. "Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5. maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal edilir ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir..." 135/5. maddesinde.

"Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir.", 136. maddesinde ise.

"Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesine eklenen 3. fıkra ile; a) Türk Ceza Kanununda yer alan.

1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra), 2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213), 3. Suç işlemeye tahrik (madde 214), 4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215), 5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216), 6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217), 7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299), 8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300), 9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301), 10. Silâhlı örgüt (madde 314), 11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318),

suçları. b) Terörle Mücadele Kanununun 6. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrası, 31. maddesi ve 32. maddesinde yer alan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarına karşı temyiz yolu açılmış, aynı Kanunun 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde ise, "286. maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme,

bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır..." hükmü getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Somut olayda uyuşmazlık, 7188 sayılı Kanunun 29. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinde yapılan değişiklik ile getirilen temyiz kanun yoluna başvuru imkanı sonucunda davacı tarafından yapılan temyiz başvurusunun, ilgili hakkında daha önceden verilen ve kesinleşen meslekten çıkarma cezası ile bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinme kararlarına etkisinin ne olacağıyla ilgilidir.

Dairemizce benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak daha önceden karara bağlanmış (2019/7452, 2018/810, 2019/7444 esas sayılı) dava dosyaları incelendiğinde, bu davaların kesinleşen mahkumiyet kararları gereği ilgililer hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezaları ile bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinme kararlarına karşı açılan davalar olduğu,

esasen bu davalarda meslekten çıkarma disiplin cezalarının hukuki denetimi yapıldığından 7188 sayılı Kanun gereği yapılan temyiz başvuruları üzerine meslekten çıkarma cezasının sebep unsuru olan "kesinleşmiş mahkumiyet" şartı ortadan kalktığından idari yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına doğrudan etki eden bu durum, idari yargılama hukukuna hakim olan re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde temyiz incelemesinde dikkate alınmış ve ilgililer lehine bozma kararları verilmiştir.

İşbu davaya konu uyuşmazlık, meslekten çıkarma cezası ile bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinme kararlarının sebep unsuru olan kesinleşmiş mahkumiyet kararının ortadan kalktığı gerekçesi ile baro levhasına yeniden yazılma isteminin reddi ile bu redde yapılan itirazın kabul edilmemesine yönelik işlemlerin iptali isteminden kaynaklanmaktadır.

Davacı avukatın 1136 sayılı Kanun'un 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarılması ve 154. maddesi gereğince de tedbiren işten yasaklanması ile 5/1-a ve 72/a maddeleri kapsamında avukat olma koşullarını kaybettiğinden bahisle aynı Kanunun 74. maddesi uyarınca bir daha yazılmamak üzere baro levhasından kaydının silinmesi ve avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline karar verilmesi işlemlerinin sebep unsurunun, aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyet ve bu mahkumiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu halde 7188 sayılı Kanun uyarınca yapılan temyiz başvurusu ile davacı hakkında tesis edilen işlemlere gerekçe olan kesinleşmiş mahkumiyet kararının ortadan kalktığı ve ceza yargılamasının derdest olduğu belirtilerek baro levhasına yeniden yazılma talebinde bulunulduğu görüldüğünden, bu talebin reddine ilişkin işlemlerin hukuka uygunluğunun denetlendiği işbu yargılama sürecinde, davacının meslekten çıkarılması işlemi ile ilgili olarak ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.

Bu çerçevede; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, 7188 sayılı Kanun gereği davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucu verilen bozma kararı üzerine ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...sayılı dosyası üzerinden yeniden yapılan yargılamada, davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 30/12/2022 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla davacının meslekten çıkarılmasını ve baro levhasından silinmesini gerektirir sebebin ortadan kalktığı anlaşıldığından, bu haliyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen herhangi bir suçtan hakkında kesinleşmiş mahkumiyeti bulunmayan davacının baro levhasına yazılmasının önünde yasal bir engeli bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan Niğde Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın 18/01/2023 tarih ve E:2021/2; K:2023/4 sayılı kararı ile " ... daha önce sicil özetinde herhangi bir disiplin cezası olmaması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde kurulan hükmün şikayetli hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması, dolayısıyla mahkumiyet olarak değerlendirilemeyeceği, sonuç olarak mahkumiyet kararından bahsedilemeyeceğinden şikayete konu eylemin Avukatlık Kanunu ve TBB Meslek Kurallarına aykırı olması sebebiyle süreli olarak 4 ay 15 gün süre ile işten yasaklanmasına, meslekten çıkarılmış olduğu süre gözönüne alınarak cezanın yasaklı olduğu süreden mahsubuna ..." karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının baro levhasına yeniden yazılma isteminin reddine yönelik dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, avukatlığa kabule engel bir suçtan ceza kovuşturması devam eden davacıya isnat edilen fiillerin niteliği dikkate alındığında, davacının baro levhasına yazılma talebinin anılan kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.