Danıştay 8. Daire E.2022/4601 K.2022/6517

1. Davalı idare tarafından yayımlanan ve "Kurul Üyelikleri" konulu 06/05/2016 tarih ve 2016/2 sayılı Genelge'nin A maddesinin "a" alt bendinin, B maddesinin "a" ve "d" alt bentlerinin iptali ile; 2. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 3. fıkrasının ikinci cümlesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

2016 yılı Eylül ayında yapılacak olan TÜRMOB yönetim kurulu üyeliği ve başkanlığı seçimlerine aday olarak katılmak isterken dava konusu Genelge’nin iptali istenilen hükümleri ile buna engel olunduğu, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 35. maddesinde, birlik yönetim kurulu üye ve başkanının seçiminde tecrübeli meslek mensuplarının seçilmelerinin temin edilmesinin amaçlandığı, 3568 sayılı Kanun'un 35. maddesinde aranılan fiili çalışmanın, mali müşavir unvan ve statüsüyle kazanılan tecrübeden sonra yeminli mali müşavir unvanı kazanan kendisi gibi tecrübeli kişiler için yürürlüğe konulmadığı,

aksi halde 45 yıllık mesleki ve idari tecrübesinin yok sayılacağı, kendisinin odalara ilk kez kayıt olarak göreve yeni başlayanlar gibi değerlendirilmesi mümkün olmadığından, öngörülen üç ve beş yıllık bekleme sürelerine de tabi olmadığı, 3568 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) ve Yeminli Mali Müşavirlerin (YMM) mali hukuk düzeninde meslek mensubu olarak görevlerini bilfiil icra edeceklerinin belirtildiği, bu nedenle, bu alanda faaliyet gösteren meslek mensupları denilince hem SMMM hem de YMM’lerin anlaşıldığı,

3568 sayılı Kanun'da SMMM ve YMM’lerin görevlerinin açıkça sayıldığı ve bu görev farklılığının da tasdik yetkisinden kaynaklandığı, muhasebe ve denetim bakımından ve meslek mensuplarında aranılan genel şartlar açısından farklılık bulunmadığı, YMM olabilmek için SMMM olarak on yıl hizmet verilmesinin şart olduğu,

dolayısıyla YMM olmak için zorunlu olarak dikkate alınan hizmet süresinin unvanın kazanılmasını müteakiben de dikkate alınmasının gerektiği, aksi halde YMM’lerin Kanunla tanınmayan imtiyazlı bir statüye kavuşturulmuş olacağı, 3568 sayılı Kanun'un 35. maddesinde, meslek mensupları hakkında seçimlere katılma yönünden kısıtlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme bulunmadığı, aksinin kabulü halinde, maddede bu yönde bir düzenleme olmadığından hüküm boşluğu oluştuğu ve bu boşluğun amaçsal yöntemle doldurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

3568 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin “kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olmasının” arandığı, Kanun koyucunun “meslekte üç yıl kıdem” aramayarak bilinçli bir tercih yaptığı, dolayısıyla nakil olarak gelen ya da SMMM’likten YMM’liğe geçen meslek mensuplarının kayıt oldukları odalarda kıdem şartını sağlamaları gerektiği, kanun koyucunun kayıtlı olunan odadaki kıdemi esas alarak hem yatay (bir odadan başka bir odaya) hem de dikey (SMMM’den YMM’ye) geçişlerde üç yıllık süreyi hesapladığı,

yönetim kurulu başkanı seçilecekler için, Kanun koyucunun genel kıdem şartlarına ilave olarak ayrıca beş yıllık YMM’lik yapmış olma şartı aradığı, bu durumda 25 yıldan fazla süreyle SMMM olan bir kişinin YMM olması halinde beş yıl YMM’lik yapması gerekeceği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, davalı idare tarafından yayımlanan ve "Kurul Üyelikleri" konulu 06/05/2016 tarih ve 2016/2 sayılı Genelge'nin A maddesinin "a" alt bendinin, B maddesinin "a" ve "d" alt bentlerinin iptali ile; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 3. fıkrasının ikinci cümlesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında. Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 49’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı.

4’üncü fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya esas bakımından yeninden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeninden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır.

Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından yayımlanan ve "Kurul Üyelikleri" konulu 06/05/2016 tarih ve 2016/2 sayılı Genelge'nin A maddesinin "a" alt bendinin, B maddesinin "a" ve "d" alt bentlerinin iptali ile. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 3. fıkrasının ikinci cümlesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılan davada.

Danıştay 8. Dairesinin 30/09/2020 tarih ve E:2016/7911, K:2020/3947 sayılı kararıyla Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak Genelge'nin A maddesinin "a" alt bendi ve B maddesinin "a" bendi yönünden dava konusu düzenlemenin iptaline, diğer maddeler yönünden davanın reddine karar verildiği , kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/03/2022 tarih ve E:2021/2516, K:2022/959 sayılı kararıyla davacının temyiz isteminin reddi ile davanın redde ilişkin kısmının onanmasına, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda , Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Dairemizin 30/09/2020 tarih ve E:2016/7911, K:2020/3947 sayılı davanın kısmen iptaline, kısmen reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/03/2022 tarih ve E:2021/2516, K:2022/959 sayılı kararıyla, Dairemiz kararının iptale ilişkin kısmının bozulması, reddine ilişkin kısmının onanması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Dairemizin 30/09/2020 tarih ve E:2016/7911, K:2020/3947 sayılı kararıyla, dava konusu Genelgenin A maddesinin "a" alt bendinde yer alan "Başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubu, nakil gittiği Odada 3 yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi 20 yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyecektir." cümlesi ile B maddesinin "a" alt bendinde yer alan "yatay (nakil)" ibaresinin iptaline, Genelgenin diğer maddeleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Tarafların kararı temyiz etmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/03/2022 tarih ve E:2021/2516, K:2022/959 sayılı kararıyla Dairemiz kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına, reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz' başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 'İdari ve vergi dava daireleri kurullarının görevleri' başlıklı 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un Temyiz incelemesi üzerine

verilecek kararlar' başlıklı 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Odalar, nitelikleri ve faaliyet sınırı

" başlıklı 14. maddesinde, "Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin odaları ayrı ayrı kurulur. Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca meslek mensuplarının ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleklerin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla kurulan, tüzelkişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır. Bu kanunda kullanılan oda deyimi, ayrı ayrı kurulacak olan serbest muhasebeci mali müşavirler, yeminli mali müşavirler odalarını ifade eder...",

"Odaların kuruluşu" başlıklı 15. maddesinde, "Bölgesi içinde kendi mesleği konusunda en az 250 meslek mensubu bulunan il merkezlerinde ve bölgesi içinde 250 meslek mensubu bulunan ilçelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçeler hariç) bir oda kurulur. Ayrı ayrı kurulan serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılır.

Ancak, ilçelerde oda kurulabilmesi için o ilçedeki en az 100 meslek mensubunun yazılı başvurusu aranır. Yeterli sayıda meslek mensubu bulunmayan ve oda kurulamayan yerlerin en yakın odaya bağlanmasına veya bölge odaları kurulmasına Birlikçe karar verilir. Bu karar Maliye Bakanlığına bildirilir. Odalar, kuruluşlarını Birlik Yönetim Kurulu aracılığıyla Maliye Bakanlığına bildirmekle tüzelkişilik kazanırlar. Odalara üye olmayan meslek mensupları mesleki faaliyette bulunamazlar.",

"Seçilme yeterliği" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında, "Yönetim Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz...",

"Oda Disiplin Kurulu" başlıklı 25. maddesinin 2. fıkrasında, "Disiplin Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından üç yıl için seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz. Süresi dolan üye yeniden seçilebilir.",

"Oda Denetleme Kurulu" başlıklı 27. maddesinin 1. fıkrasında, "Denetleme Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından üç yıl için seçilen üç üyeden oluşur. Ayrıca bir yedek üye seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz.",

"Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği" başlıklı 28. maddesinde, "Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlere ait bütün Odaların katılacağı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği kurulur Bu Kanunda kullanılan Birlik deyimi, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğini ifade eder...",

"Birlik Genel Kurulu" başlıklı 32. maddesinde, "Birlik Genel Kurulu Odaların üyeleri arasından seçecekleri temsilcilerden meydana gelir. Her oda, üye sayısına bağlı olmaksızın seçeceği üç temsilciye ilâve olarak, üyelerinin yetmişbeşte biri oranında temsilci ve aynı sayıya kadar yedek temsilci seçer. Temsilciler, her odanın olağan genel kurul toplantısında üç yıl için seçilir. Yeniden seçilmek mümkündür.",

"Birlik Yönetim Kurulu" başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında, "Birlik Yönetim Kurulu, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen dokuz asıl ve dokuz yedek üyeden oluşur. Yönetim Kurulu üyelerinden beşinin yeminli mali müşavir olması zorunludur...",

"Birlik Disiplin Kurulu" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasında, "Birlik Disiplin Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen beş asıl ve beş yedek üyeden oluşur...",

"Birlik Denetleme Kurulu" başlıklı 39. maddesinde, "Birlik Denetleme Kurulu, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen üç asıl ve üç yedek üyeden oluşur..." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması durumunda ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu nedenle, bozma kararı gözönünde bulundurularak, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. 3568 sayılı Kanun'da, bir meslek mensubunun Birlik ve odaların kurullarına seçilebilmesi için kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olması şartı aranmaktadır. Kanun'da aranılan üç yıllık sürenin hesaplanması konusunda meslek mensupları ve odalar tarafından duyulan tereddütlerin giderilmesi amacıyla da dava konusu Genelge yayımlanmıştır.

Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendinde; bir meslek mensubunun oda kurullarına seçilebilmesi için genel kuruluna üye sıfatıyla katıldığı odada en az üç yıl kıdeminin olması gerektiği, başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubunun, nakil gittiği odada üç yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi yirmi yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyeceği; aynı durumun, serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe geçen meslek mensupları için de geçerli olduğu,

buna göre, sınavları kazanmak suretiyle yeminli mali müşavir olan bir serbest muhasebeci mali müşavirin, yeminli mali müşavir odasının kurullarına seçilebilmesi için yeminli mali müşavir odasına kayıtlı olarak üç yıllık süreyi geçirmesi gerektiği belirtilmiştir.

Genelge'nin B maddesinin (a) alt bendinde de; Birlik temsilcisi olan bir meslek mensubunun, Birlik kurullarına seçilebilmesi için son kez kayıt yaptırdığı odada en az üç yıl kıdemli olmasının şart olduğu, başka bir anlatımla, hem yatay (nakil) hem de dikey (serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe) geçişlerde üç yıllık kıdem şartının meslek mensubunun en son kayıt yaptırdığı odadaki kıdemi esas alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir.

3568 sayılı Kanun'a göre, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin odaları ayrı ayrı kurulmaktadır. Bölgesi içinde kendi mesleği konusunda en az 250 meslek mensubu bulunan il merkezlerinde ve bölgesi içinde 250 meslek mensubu bulunan ilçelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçeler hariç) bir oda kurulmakta ve ayrı ayrı kurulan serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılmaktadır.

Dolayısıyla, 3568 sayılı Kanun'da yer alan "oda" ifadesinden bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılan tüm serbest muhasebeci mali müşavirler odaları ile yeminli mali müşavirler odalarının anlaşılması gerekmektedir.

Bu nedenle, serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe geçen (dikey geçiş) meslek mensuplarının kayıtlı olduğu meslek odası değişeceği gibi kayıtlı olduğu il veya ilçedeki odadan unvan değiştirmeksizin başka bir il veya ilçedeki odaya geçen (yatay geçiş) meslek mensuplarının da kayıtlı olduğu meslek odasının değişeceği açıktır.

Bu durumda, hem yatay hem de dikey geçişlerde üç yıllık kıdem şartının meslek mensubunun en son kayıt yaptırdığı odadaki kıdemi esas alınarak hesaplanacağına ilişkin dava konusu Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendi ile B maddesinin (a) alt bendinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.