Danıştay 8. Daire E.2022/4747 K.2024/5183

Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmaksızın adına ruhsatname düzenlenmesine dair İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulunmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu işlemin davacının baro levhasına yazılmaksızın adına ruhsatname düzenlenmesine ilişkin olduğu, adı geçenin bu haliyle avukatlık yapmasının mümkün olmadığı, 1136 sayılı Kanunun 3. ve 5. maddeleri gereğince kişi hakkında devam eden soruşturma bulunmasının ruhsatname düzenlenmesine engel teşkil etmediği görüldüğünden Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen ceza soruşturması neticesinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve ...

Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/173 esasına kayıtlı davanın halen derdest olduğunun anlaşıldığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrasındaki "Avukatlık mesleğine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir" hükmü doğrultusunda, müdahil hakkında ruhsatname düzenlenebilmesi için müdahilin avukatlık mesleğine kabul edilebilmesi için gerekli tüm koşulları taşıması gerektiği, dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında,

bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından.

1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı hakkında kovuşturma yürütülen müdahilin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık, mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: İdari yargı yetkisinin idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, ilgili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, dava konusu işlemin ilgiliye sadece ruhsatname verilmesine ilişkin olduğu, ısrar kararı ile birlikte ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmeyeceği, dava konusu işlemin yasal mevzuata uygun olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: İşlem tarihinde hakkında yürütülmekte olan ceza soruşturmasının avukatlığa kabule engel bir hal olmadığı, tarafına ruhsatname verildiği tarihteki hukuki duruma göre karar verilmesi gerektiği, istinaf mahkemesinin verdiği karara dayanak olan ceza kovuşturmasından beraat ettiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davalı Türkiye Barolar Birliğinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, verilen süre içinde harç ve posta gideri eksikliğini tamamlamayan müdahilin temyiz istemi bakımından temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinde fizyoterapist olarak çalışan müdahil ...'ın, 02.07.2020 tarihli dilekçesi ile halen avukatlıkla birleşmeyen bir işte çalıştığı, bu nedenle fiilen avukatlık yapmayacağını belirterek sadece adına avukatlık ruhsatnamesi tanzim edilmesi talebinde bulunduğu, talebinin İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararı ile kabul edildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliğinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile uygun bulunduğu,

ancak adı geçen hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/147384 sayısına kayden yürütülmekte olan soruşturmanın derdest olduğu, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma altında bulunanların Baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın soruşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği,

buna göre ilgili hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan bir suçtan soruşturma açılması karşısında, baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Adalet Bakanlığınca kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile henüz soruşturma kapsamındaki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinin uygulanamayacağından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.".

"Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı Türkiye Barolar Birliğinin temyiz istemi yönünden;

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi alan müdahil hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayısına kayden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "beraat" kararı verildiği, anılan kararın Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmemesi üzerine 14.06.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 26/10/2020 tarihli Olur'u ile ilgili hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz

konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta ilgilinin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 06/11/2020 tarihi itibariyle ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise -UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucu edinilen bilgiye göre- 16.04.2021 tarihinde başladığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrasındaki "Avukatlık mesleğine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir" hükmü doğrultusunda, müdahil hakkında ruhsatname düzenlenebilmesi için müdahilin avukatlık mesleğine kabul edilebilmesi için gerekli tüm koşulları taşıması gerektiği açık ise de; idari yargı denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olduğu, iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan ve fakat daha sonradan ilgili hakkında kamu davası açılması ile devam eden süreç dikkate alınarak esasen meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini de ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından bozulması gerekmektedir.

Müdahilin temyiz istemi yönünden;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz dilekçesi' başlıklı 48. maddesinin altıncı fıkrasında. "Temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması halinde kararı veren merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususu temyiz edene yazılı olarak bildirilir.

Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili merci, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir. Temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması veya kesin bir karar hakkında olması halinde de kararı veren merci, temyiz isteminin reddine karar verir.

İlgili merciin bu kararları ile bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına ilişkin kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmü, yedinci fıkrasında.

"Temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğu, dilekçenin 3 üncü madde esaslarına göre düzenlenmediği, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığı veya kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 2 ve 6 ncı fıkralarda sözü edilen kararlar, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca, kesin olarak verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Müdahil tarafından 23/06/2022 tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu, söz konusu kararın temyizi için yatırılması zorunlu olan 397,80-TL temyiz başvuru harcı ve 168,30-TL temyiz karar harcının 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yedi (7) gün içinde tamamlanması, aksi halde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı hususunu bildiren Danıştay Sekizinci Daire Başkanlığının 20.05.2024 tarihli yazısının müdahil vekiline 29.05.2024 tarihinde tebliğ edildiği, ancak belirtilen süre içerisinde söz konusu eksikliğin giderilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, verilen süre içinde harç ve posta gideri eksikliği tamamlanmadığından, 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası ve 7. fıkrası uyarınca kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.