Danıştay 8. Daire E.2022/5498 K.2022/5086

2- … Tabip Odası VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ön planda amfizem olan KOAH hastası ...'yı yeterli ve gerekli düzeyde, usulüne uygun olarak bilgilendirmediğinden ve hasta ...'ya bilimselliği kanıtlanmamış bir tedavi yöntemi uyguladığından, bu tedavi yönteminin hastada gerçekleşmesi mümkün olmayan beklentiler yarattığından ve yarattığı beklenti ile çok yüksek bir tedavi bedeli ile hastayı istismar ettiğinden bahisle Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 4/s, 5/l ve 5/t maddeleri gereği "1 ay süre ile geçici meslekten men cezası ve para cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin İstanbul Tabip Odası Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu kararın onanmasına ilişkin Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; şikayet dilekçesi, hekim savunması, Oda tarafından konu ile ilgili olarak alınan bilirkişi görüşü ile dosya münderecatı bir bütün olarak incelendiğinde; davacı tarafından hastaya uygulanan yöntemin KOAH tanı-tedavi rehberlerinde önerilen/kabul edilmiş bir tedavi yöntemi olarak yer almadığı, KOAH'ta hastanın klinik durumunda çok sınırlı ve kısa süreli rahatlama sağlayabilecek bu yöntemin hastaya karşı bilimselliği kanıtlanmış "kesin tedavi" olarak sunulduğu,

bu tedavi yönteminin hastada gerçekleşmesi mümkün olmayan beklentiler yarattığı ve hastayı maddi ve manevi olarak istismar ettiği, hastanın tedaviden beklentileri de göz önüne alındığında hastanın herhangi bir tereddüte yol açmayacak açıklıkta hastalık, tedavi yöntemleri ve riskleri hakkında bilgilendirilmediği anlaşıldığından, davacının kusurlu eylemleri nedeniyle 1 ay süre ile geçici olarak meslekten men cezası ve para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; uyuşmazlıkta dosyada mevcut İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Anabilim dalında öğretim üyesi Prof. ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, hasta ...'ya yapılan bronkoskopi öncesi imzalatılan onam formunda uygulanacak balon tedavisine ilişkin bilgilerin yer almadığı onam formunun standart bronkoskopi işlemleri için hazırlandığı tarih bilgisine de yer verilmediğinden bu haliyle uygun ve yeterli olmadığı yolunda görüş belirttiği dosyadaki bilgi ve belgelerden de bu görüşün aksini kanıtlayacak yeterli bilgi bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin müvekkilinin çalışmış olduğu.

Sağlık Hizmetleri A.Ş. tarafından tedavi öncesinde şikayetçi hasta ...'dan onam alarak tedavi yöntemine dair ve tedavi sonrasına ait tüm hususların etkili ve ayrıntılı biçimde hastaya izah edildiğine yönelik iddiasına itibar edilmediği, öte yandan dava dosyasında mevcut İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Anabilim Dalı Prof.

Dr. … tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; hasta ...'ya uygulanan bronşkoskopik balon dilatasyon yönteminin koah tedavisinde önerilen kabul edilmiş bir tedavi yöntemi olmadığı yolunda açıklamada bulunulduğu, ayrıca Dairelerinin … günlü ve E:… sayılı ara kararı ile hasta ... tarafından davacı ve. Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketine karşı açmış olduğu ...

Tüketici Mahkemesinin E:… sayısında kayıtlı tazminat davasında bilirkişi incelemesi yapılmışsa bilirkişi raporunun gönderilmesinin istenilmesi üzerine Mahkemece gönderilen Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu'nun A.T.No:.

Karar No:… tarih ve … sayılı raporunda özetle; bronşkoskopik bronşial balon dilatasyon yöntemi kronik obsrüktif Akciğer Hastalığı (KOAH)'nın kronik bronşit ağırlıklı türünde goblet hücre hiperplazisi nedeniyle tıkanmış salgı bezlerinin ağızlarının açılması ile sekresyonların temizlenmesini sağladığı KOAH tedavisinde henüz kabul görmüş bir yöntem olmamakla birlikte tıbbi çalışmalarda araştırma amaçlı denenmekte olduğu, semptomatik iyileşme dışında uzun dönem gösterilmiş bir etkisinin bulunmadığı, işlem sonrası yapılan solunum fonksiyon testlerinde tespit edilen kısmi iyileşmenin 3-6 ay içerisinde eski değerlerine döndüğünün tıbben bilindiği,

bronkoskopik bronşial balon dilatasyon yönteminin amfizem ağırlıklı KOAH hastalarının septomatik tedavisinde tercih edilen bir yöntem olmadığı, dolayısıyla kişinin tedavisine katılan Dr. …'nın (davacı) uygulamalarının tıbben uygun olmadığının belirtildiği, nitekim dosyada mevcut Avusturalya Melbourne'de bulunan Austin Hospital ve Alfret Hastanesi doktorlarının düzenlediği raporlarda da davacının uyguladığı tedavinin hasta ...'nın, tedavisi için yeterli olmadığının açık olduğu, bu bağlamda, davacı vekilinin bu yöndeki iddiası ile diğer iddialarının dava konusu işlemin iptalini gerektirecek nitelikte görülmediği,

dava konusu disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun açıklama eklenmek suretiyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan davalar; (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan davalar hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacının "1 ay süre ile geçici meslekten men cezası ve para cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'nun 39. maddesi ve Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 4/s,

5/l ve 5/t maddeleri uyarınca verilen ve Türk Tabipler Birliği Yüksek Onur Kurulunca onaylanan disiplin cezasının, davacının hekimlik mesleğinden çıkarılması sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre hekimlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.