Danıştay 8. Daire E.2022/559 K.2022/721

2-… Odaları Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Odası Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı tarafından, Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d maddesi uyarınca "Meslekten Çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı itirazın kabul edilerek "12 ay süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, …. Odaları Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; disiplin soruşturmasında davacının mükelleflerininden bir kısmının alınan ifadelerinde; muhasebecileri olarak davacıyı değil Ç.Ç. isimli şahsı muhasebeci olarak bildiklerini, disiplin soruşturması kapsamında 26.04.2016 tarihinde davacıya ait iş yerinde yapılan denetimde davacının iş yerinde bulunmayıp Ç.Ç. isimli şahsın işi yürüttüğünün tutanak altına alındığı ve bu tutanağı Ç.Ç. isimli şahsın da imzaladığı, davacının iş yerinde 03.05.2017 tarihinde yapılan denetimde davacının yine iş yerinde bulunmadığı,

büroda bulunan çalışanlar olan … ve …'nin alınan ifadelerinde davacının Kuşadası'nda ikamet ettiği ve büroya ayda 1 veya 2 kez geldiği, tüm beyannamelerin Ç.Ç. tarafından kontrol edilerek gönderildiği şeklinde beyanda bulundukları hususlarının tespit edildiği nazara alındığında "12 ay süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve …. sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Soruşturmaya konu iddiaların 07.01.2016 tarihinde davalı idare tarafından öğrenilmesine rağmen davacıya ait işyerinde Oda Denetim Komitesi üyelerince …. tarihinde inceleme yapılarak … tarih ve … sayılı inceleme tutanağının düzenlendiği, bu durumda Disiplin Yönetmeliğinin 18. maddesi uyarınca olayın öğrenilmesinden itibaren en geç iki ay içinde ihbar, şikayet veya istem konusunun incelenmesi gerekirken bu süreye uyulmadığı, yine Yönetmelikte soruşturma için altı aylık zaman dilimi öngörülmesine karşın bu hususun dikkate alınmadığı, savunma istem yazısında, davacıya isnat edilen eylemin açık ve net olarak belirtilmediği,

hangi disiplin suçunu ne zaman ve ne şekilde işlediği ortaya konulmadan savunma istenildiği, savunmasını yapması için ne kadar süre verildiği hususunun da belirli olmadığı, bu haliyle savunma hakkının kısıtlandığı, 07.11.2016 tarihinde disiplin kuruluna sevk edilen davacı hakkında, Disiplin Kurulu tarafından 01.11.2017 tarihinde cezai müeyyide uygulandığı, böylelikle Disiplin Yönetmeliğinin 22. maddesinde öngörülen 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra disiplin cezasının verildiği,

isnat edilen eylemle ilgili somut tespitlere yer verilmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAF SAVUNMALARI

Hazine ve Maliye Bakanlığının Savunması: Davacının bürosunda yapılan denetimlerde meslek mensubunun adreste bulunmadığı, … isimli kişinin hazır bulunduğu, 4 yardımcı eleman çalıştığı, büroda işlerin davacı tarafından verilen vekaletnameye istinaden adı geçen kişi tarafından yürütüldüğü, müşteri portföyünden rastgele seçilerek ziyaret edilen bazı mükelleflerin … isimli kişiyi muhasebecileri olarak bildiklerini beyan ettikleri, keza işyeri telefonunun da adı geçen kişiye ait olduğu hususları tespit edildiğinden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin Savunması: Usule ilişkin olarak, temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, işlem dosyası incelendiğinde görüleceği üzere, 26.04.2016, 03.05.2017 ve 17.10.2017 tarihlerinde büroda yapılan denetimlerde davacının işyerinde bulunmadığı, 26.04.2016 tarihinde gerçekleştirilen denetimde işyerinde sorumlu olarak …'ın bulunduğunun tespit edildiği,

17.10.2017 tarihli denetimde ise adı geçenin davacı tarafından kendisine verilen Kuşadası 2. Noterliğinin ... tarih ve ...yevmiye numaralı vekaletnamesine istinaden müşterilerin muhasebe işlemlerini yürüttüğünü ikrar ettiği, bu tespit ve beyanları içeren tutanakların adı geçen tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, nitekim 03.05.2017 tarihinde yapılan denetimde büroda bulunan çalışanların ifadelerinden de bürodaki işlemlerin tamamının …. tarafından yapıldığının anlaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz dilekçesinde soruşturma aşamasındaki sürelerle ilgili hususların hak düşürücü mahiyette olmadığı,

idareyi hızlı karar almaya yönelten düzenleyici nitelikte süreler olduğundan, bu süreler geçtikten sonra karar verilmesinin dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte olmadığı savunulmuştur.

... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Başkanlığının Savunması: Disiplin soruşturmasının yasal düzenlemelere uygun olarak yürütüldüğü, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, usul ve yasaya uygun olan temyize konu kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.