Danıştay 8. Daire E.2022/6700 K.2022/7985

Orman Kanunu'nun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği'nin, 21/01/2017 tarih ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali ile 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğunda bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

Belediyeler dışındaki şahıslar için izne konu edilmesi yasal olarak mümkün olmayan dolgu alanlarının işletme hakkının, dolaylı yoldan, belediyeler vasıtasıyla üçüncü şahıslara verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin değiştirilen 13. maddesinde önceki şekliyle yer alan "Ancak, kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla izin alanını başkasına işlettirebilir" ifadesi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulu'nun YD İtiraz No: 2015/924 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, dava konusu düzenlemenin Orman Kanunu 16. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'nın 169. maddesi hükmüne aykırı olduğu,

madencilik faaliyeti sonrası sahaların geri kazanılmasının ormancılık bilim tekniğinin gerektirdiği koşullarda orman idaresinin kontrolü altında orman yetiştirilmesine haiz topraklarla doldurulduktan sonra ağaçlandırılmak suretiyle mümkün olduğu, rehabiliteye hazırlık amacıyla orman alanının inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurulması, orman ekosistemine, yeraltı su kaynaklarına ve su havzalarına zarar vereceği, toprak doldurma işleminin orman idaresi yerine tüm atıkların bertarafından sorumlu belediyeler vasıtasıyla yapılmasının orman idaresinin kontrol ve denetim yetkisini fiilen ortadan kaldıracağı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının tekrar asli fonksiyonunun kazandırılması amacıyla orman yetiştirmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırılmaya hazır hale getirilmesi için Kanun ile büyükşehir, il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilmesinin Anayasa'nın 169. madde hükmüne aykırı olmadığı, Orman Kanunu 16. maddesinin 4. fıkrasının iptali için, Anayasa Mahkemesine başvurulduğu, Mahkeme'nin … tarih E:… K:… sayılı kararıyla maddenin kamu yararı ve zorunluluk ölçütlerine yer verdiği gerekçesiyle reddedildiğinden Anayasa'ya aykırılık iddiasının Anayasa'nın 152. maddesi gereği reddi gerektiği ileri sürülmüştür.

Doğal yapısı bozulan sahanın rehabilite edilmesi yanı sıra belediyelerin hafriyat alanı olarak kullanacakları alternatif yerlerin olmaması nedeniyle orman alanlarının kullanma zorunluğunun olduğu, toprak dolgu izinlerinde hafriyat toprağı dışında tüm çevre ve insan sağlığına zarar verecek hiç bir şeyin dökülmemesi şartı ile izin verildiğini, toprak dolgu işleminin belediyelere izin verilerek yaptırılmasının idare olarak Anayasal sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı,

toprak dolgu işlemine başlamadan önce, belediler tarafından, Orman Mühendisleri Odasınca yetkilendirilen, ruhsatlı orman mühendislerinin hazırladığı izin dosyasının kendi bünyelerinde görevli uzman kişilere tetkik ettirildiği, izin verildikten sonra da teknik destek verilip her aşamada kontrol ve takibin sağlandığı, iptali istenilen yönetmelik maddesinin Orman Kanunu yanı sıra Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile uyumlu hale getirildiği, kimlerin ilgili sahaları işlettirebileceğinin sınırlarının belirginleştirildiği belirtilerek dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN BEYANI

Huzurdaki davanın konusu ve sonuçları itibariyle taraflarını doğrudan etkileyeceğini, Belediyelerine ait döküm sahalarını işletmek üzere çoğunluk hissesi taraflarına ait şirketlerin kurulduğunu, bu nedenle davaya müdahale talebinde hukuki menfaati bulunduğunu, Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti ve tasarrufundaki harfiyat sahalarının işletebileceğini, belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletmesini devredebileceğini, dava konusu Yönetmelik hükmünün kanuna uygun olduğunu zira yapılacak işin denetim ve programlamasının yine davalı idareye ait olduğu beyan edilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine göre Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine ısrar olanağı tanınmadığından ve Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları'nın kararlarına uyulması mecburi olduğundan Dairemiz kararının Kurul kararında belirtilen gerekçeyle Yönetmelik düzenlemesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin, 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38'inci maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen incelenebileceği öngörülmüş olup 2577 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında ise; Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde dava dairelerine ısrar hakkı tanınmamıştır.

Dosyanın incelenmesinden.

TMMOM Orman Mühendisleri Odası tarafından açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2017/2289, K:2021/3940 sayılı kararıyla, Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptaline karar verilmiş,

anılan kararın davalı taraflarca temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 20/06/2022 tarih ve E:2022/448, K:2022/2243 sayılı kararıyla; "....5216 sayılı Kanun'la büyükşehir belediyelerine hafriyat hizmetlerini belediye meclis kararıyla bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebilme olanağının tanınması ve dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinde, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği,

bu konudaki sorumluluğun belediyelere ait olmaya devam edeceğinin düzenlenmesi karşısında izin hakkının, yani 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla belediyelere verdiği yetkinin, Yönetmelik'le, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesinin söz konusu olmadığı açıktır.

Kaldı ki, Yönetmelik'te belirtilen kriterlere uygun dolgu yapılıp yapılmadığının denetiminin, hem izni alan büyükşehir belediyeleri, hem de izni veren idare tarafından yapılacağı dikkate alındığında, düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır." denilmek suretiyle "bozulmasına" karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Yasa maddesi uyarınca, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak gördüğü davalarda verilen kararların temyizen incelenmesinde Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulunca verilen kararlara, ilgili dava daireleri tarafından uyulması zorunlu olduğundan, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak, davanın reddine verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Dava, Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin, 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali istemiyle açılan davada,

Dairemizin 21/09/2021 tarih ve E:2017/2289, K:2021/3940 sayılı kararıyla Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu kararın davalı ve müdahil tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 20/06/2022 tarih ve E:2022/448, K:2022/2243 sayılı kararı ile, Daire kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu nedenle, bozma kararı gözönünde bulundurularak karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında daha önceden, Anayasa Mahkemesine başvurulmuş olup, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2012 günlü E:2010/85 K:2012/13 sayılı kararıyla Mahkeme tarafından Kanunun Anayasa'ya aykırı olmadığı şeklinde karar verilmiştir.

Anayasa'nın 152. maddesi 4. fıkrasında," Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulması yolundaki davacı istemi mevzuata uygun bulunmamaktadır.

İlgili Mevzuat:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almıştır.

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, “Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.“ hükmü,

Aynı maddenin 5. fıkrasında,

"(Ek fıkra: 10/6/2010-5995/19 md.) Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinde,

"Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır:

...

i) Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak; gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; inşaat malzemeleri, hurda depolama alanları ve satış yerlerini, hafriyat toprağı, moloz, kum ve çakıl depolama alanlarını, odun ve kömür satış ve depolama sahalarını belirlemek, bunların taşınmasında çevre kirliliğine meydan vermeyecek tedbirler almak; büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak;

katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; sanayi ve tıbbî atıklara ilişkin hizmetleri yürütmek, bunun için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; deniz araçlarının atıklarını toplamak, toplatmak, arıtmak ve bununla ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak..." hükmü,

"Şirket kurulması" başlıklı 26. maddesinde,

"Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler.

Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.

(Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir." hükmü yer almaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Kanunun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bozma kararı gözönünde bulundurularak, yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Dava Konusu Yönetmelik hükmünün İncelenmesi:

6831 sayılı Kanun'un 16.maddesinin 4. fıkrasında, madencilik faaliyetleri sonrasında kalan doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının rehabilite edilmesi amacıyla, bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için belediyelere bedeli karşılığında izin verilebileceği belirtilmiş, dava konusu Yönetmelik'in “Toprak Dolgu Kesin İzni“ başlıklı 13. maddesinin 9. fıkrasında, izin alanı ile ilgili her türlü sorumluluğun izin sahibine ait olduğu; dava konusu 10. fıkrasında ise;

toprak dolgu kesin izin sahibi büyükşehir belediyelerinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği düzenlenmiştir.

5216 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetler büyükşehir belediyesinin görevleri arasında sayılmış, aynı Kanun'un 26. maddesinde de büyükşehir belediyesinin, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği düzenlenmiştir.

5216 sayılı Kanun'la büyükşehir belediyelerine hafriyat hizmetlerini belediye meclis kararıyla bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebilme olanağının tanınması ve dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinde, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, bu konudaki sorumluluğun belediyelere ait olmaya devam edeceğinin düzenlenmesi karşısında izin hakkının, yani 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla belediyelere verdiği yetkinin, Yönetmelik'le,

belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesinin söz konusu olmadığı açıktır. Kaldı ki, Yönetmelik'te belirtilen kriterlere uygun dolgu yapılıp yapılmadığının denetiminin, hem izni alan büyükşehir belediyeleri, hem de izni veren idare tarafından yapılacağı dikkate alındığında, düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.