Danıştay 8. Daire E.2023/148 K.2024/5854

Dava konusu istem: Davalı üniversitede öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile tebliğ edilen ... sayılı sözleşmenin feshi işleminin iptali ile özlük ve maaş haklarının iadesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacının, davalı idare nezdinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken davalı eğitim kurumu tarafından sözleşmesinin feshedildiği, söz konusu fesih işlemine karşı açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararı ile fesih işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının uygulanması amacıyla davacı ve davalı idare arasında imzalanan 10/08/2020 tarihli iş sözleşmesi ile 11/08/2020-31/12/2020 tarihleri arasında davacının Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Radyoloji Anabilim Dalı profesör kadrosunda çalışmasının kararlaştırıldığı,

davacının sözleşme süreci içerisinde eş zamanlı olarak Bahçelievler Medical Park Hastanesinde hasta kabul ettiği yönünde internet duyurusu bulunduğu ve söz konusu duyuru uyarınca davalı Üniversite görevlilerince ilgili hastanenin aranması üzerine davacı adına hasta muayene randevusu oluşturulduğu belirtilerek, davacının iş sözleşmesine aykırı olarak Üniversite Rektörlüğünün açık ve yazılı izni olmadan aynı anda farklı bir Kurumda hizmet verdiği gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshine karar verildiği;

davacının iş sözleşmesi süresi içerisinde eş zamanlı olarak farklı bir kurumda çalıştığı yahut danışmanlık hizmeti verdiğine dair somut ve yeterli bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla, davacının sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve maaş haklarının iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının sözleşmesinin feshine dair işlemin İstanbul 3. İdare Mahkemesi kararıyla iptali üzerine Radyoloji Anabilim Dalı Profesör kadrosunda göreve başlaması için davacı ile 10/08/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacının sözleşme tarihinde sonra da farklı bir hastanede çalışmaya devam ettiğinin tespit edildiği, bu durum dikkate alınarak öğretim görevlisi sözleşmesinin özel şartlar kısmı uyarınca tek taraflı olarak sözleşmesinin feshedildiği, davacının ortağı olduğu ... Sağlık ve Turizm Limited Şirketi hakkında herhangi bir inceleme yapılmadığı, işlemin hukuka ve mevzuata uygun tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin iddialarını kanıtlar nitelikte idare tarafından somut bilgi veya belge sunulmadığı, işlemin hukuka aykırı tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava; davacı tarafından Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi bünyesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile tebliğ edilen ... sayılı sözleşmenin feshi işleminin iptali ile özlük ve maaş haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İLGİLİ MEVZUAT

2547 sayılı Kanun Ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ''Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı yer almıştır.

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin ''Mütevelli heyet'' başlığını taşıyan 20. maddesinin 1. fıkrasında, ''Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder.'' kuralı;

aynı maddenin 4. fıkrasında, ''Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler. Öğrencilerden alınacak ücretleri tespit eder.

Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun olumlu görüşü alınmak suretiyle vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı; ''Akademik organlar'' başlığını taşıyan 21. maddesinde; ''Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır.

Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür. Rektör ve senatonun dört yıl için seçeceği bir profesör, Üniversitelerarası Kurulun üyeleridir.'' kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları", idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.

Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.

Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.

Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak

yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlarda yapılabileceği, bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin,

yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı hale geleceği, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin, sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla o işlemin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.

2547 sayılı Kanun'un Ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.

2547 sayılı Kanun'un Ek 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan mütevelli heyetin yetkilerini, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine devredebileceği yönündeki amir yasa hükmü karşısında, mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne imkan bulunmadığı da kabul edilmelidir.

Uyuşmazlıkta; 11/02/2020 tarih ve 03024 numaralı imza sirküleri ile üniversite nezdindeki akademik yöneticiler, öğretim üyeleri ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapmaya, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylamaya Mütevelli Heyeti adına Mütevelli Heyet Başkanı ve Rektörün birlikte yetkili kılınmasına karar verildiği, davacının sözleşmesinin Rektör ile birlikte Mütevelli Heyet Başkanı Olur'u ile feshedildiği, İstanbul 25. Noterliğince düzenlenen ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile tebliğ edilen ... sayılı sözleşmenin feshi işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda; 2547 sayılı Kanun'un Ek 5. maddesi uyarınca, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemin, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerektiği karşısında, Mütevelli Heyet Başkanı ile Rektörün birlikte yetkili kılınması üzerine tesis edildiği anlaşıldığından, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; 10/08/2020 tarihli iş sözleşmesi ile davalı idarede öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu anlaşılan dava konusu işlemle sözleşmesinin feshedildiği 28/09/2020 tarihi ile sözleşmesinin dava konusu işlemle feshedilmemiş olsaydı sona ereceği tarih arasında kalan dönem için yoksun kaldığı maddi ve özlük haklarının haklarının yasal faiziyle birlikte karşılanması gerekmektedir.

Ayrıca; davalı idarece, davacının belirtilen dönem için maaş ve özlük hakları ödenirken, sosyal güvenlik kurumuna kayıtlı olarak başka bir yerde çalıştığının tespit edilmesi durumunda, elde ettiği kazancın ödenecek tutardan düşülmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; Bölge İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARŞI OY

(X)- Dava; davacı tarafından Bezmialem Vakıf Üniversitesi bünyesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile tebliğ edilen ... sayılı sözleşmenin feshi işleminin iptali ile özlük ve maaş haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; davacının, davalı idare nezdinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken sözleşmesinin feshedildiği, fesih işlemine karşı açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verilmesi üzerine davacı ve davalı idare arasında imzalanan 10/08/2020 tarihli iş sözleşmesi ile 11/08/2020-31/12/2020 tarihleri arasında Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Radyoloji Anabilim Dalı profesör kadrosunda çalışmasının kararlaştırıldığı,

ancak sözleşme süreci içerisinde davacının eş zamanlı olarak Bahçelievler Medical Park Hastanesinde hasta kabul ettiği yönünde internet duyurusu bulunduğu gerekçesi ile sözleşlemesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemin, davacının iş sözleşmesi süresi içerisinde eş zamanlı olarak farklı bir kurumda çalıştığı yahut danışmanlık hizmeti verdiğine dair somut ve yeterli bir tespit bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiş olup, davalı İdarenin istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesince istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde " Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; (a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. (b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." şeklinde düzenlenmiştir.

Dairemizce dava konusu sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin 2547 sayılı Kanun'un Ek 5. maddesi uyarınca, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerektiği karşısında, Mütevelli Heyet Başkanı ile Rektörün birlikte yetkili kılınması üzerine tesis edildiği anlaşıldığından, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık taşımadığı gerekçesi ile hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan temyize konu karar onanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, Bölge İdare Mahkemesinin kararının gerekçeleriyle birlikte hüküm fıkrasının, davanın taraflarından hangisinin lehine ise, temyiz mercii tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararını destekler şekilde düzeltilerek onanmasına kararı verilebilir.

Ancak kararın sonucu hukuka uygun bulunmakla birlikte gerekçesinde değişiklik yapılarak, işbu davada feshin esastan hukuka aykırılığı kaldırılıp usulen iptaline ulaşılması, karar lehine olduğu için, temyize gelmeyen taraf aleyhine gerekçe değiştirilerek farklı gerekçe ile onama kararı verilmesi halinde, lehine karar verilen tarafın, kanun yollarına başvurma hakkının elinden alınmasına neden olduğu için, aynı gerekçe ile "gerekçe değiştirilerek onama" yerine "bozma" kararı verilerek kişilerin hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının ihlalinin önlenmesi gerekmektedir.

Olayda Bölge İdare Mahkemesince istinaf aşamasında lehine karar verilen davacının, davalı idarenin kararı temyiz etmesi üzerine Dairemizce gerekçesi değiştirilmek suretiyle onama kararı verilmiştir.

Dairemizce çoğunluk kararında yer alan gerekçe ile bozma kararı vermiş olsaydı Bölge İdare Mahkemesince, Danıştay tarafından verilen bozma kararına uyabileceği gibi ilk kararlarında ısrar da edebileceği, Bölge İdare Mahkemesi tarafından bozmaya uymayarak ilk kararında ısrar etmesi halinde, ısrar kararının temyizi üzerine, talebin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca incelenip karara bağlanacağından, davacının kararı temyiz hakkı ile Bölge İdare Mahkemesinin direnme hakkının elinden alınmasına yönelik "gerekçe değiştirilerek onama" kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.