Danıştay 8. Daire E.2023/2898 K.2024/2068

Dava konusu istem: Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Datça Kâzım Yılmaz Meslek Yüksekokulu Ulaştırma Hizmetleri Bölümü Marina ve Yat İşletmeciliği Programı için ilân edilen Öğretim Görevlisi kadrosuna müracaat eden ve atanmaya hak kazanan davacı tarafından; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle atama işleminin iptal edilmesine dair Personel Daire Başkanlığı'nın ... gün ve ... sayılı yazısıyla bildirilen davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; güvenlik araştırması sonucunda davacının müşterisi ve çalışanı olduğu kuruluşların irtibatlı olduğu FETÖ/PDY terör örgütünün; tehdit, şantaj, cebir, şiddet ve diğer yasal olmayan yöntemleri kullanarak, tüm Anayasal kurumları baskı altına almayı, zaafa uğratmayı, yönlendirmeyi ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmayı hedefleyen, Fetullah Gülen tarafından kurulmuş silahlı bir terör örgütü olduğu tartışmasız olup, somut olayda, dosyada mevcut bilgi-belgeler ile davacıya yönelik yapılan güvenlik soruşturması evrakının tetkikinden;

davacının kesin olarak anılan yapı ile ilgisi olduğu anlamına gelmemekle birlikte, söz konusu yapının özelliği ile yürütülecek olan kamu hizmetinin önemi ve niteliği de dikkate alındığında, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; davalı idarenin takdir hakkı kapsamında olumsuz değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:...,K:... sayılı kararı ile davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

İstinaf kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 06.10.2022 tarih ve E:2019/6480,K:2022/5445 sayılı kararında.

Bölge İdare Mahkemesince öncelikle; davalı idarece dava dosyasına sunulan, davacı hakkında terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatı olduğu yönünde değerlendirme yapılmasına dayanak teşkil eden tespitlerin somutlaştırılmak suretiyle değerlendirilmesi ve tespitlerin irtibat ve iltisak noktasında değerlendirilmesi suretiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için.

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonundan ve Mali Suçlar Araştırma Kurumun(MASAK)'dan; davacının, müflis Asya Katılım Bankası AŞ’de katılım ya da cari hesabının bulunup bulunmadığının sorularak var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, hesap no, hesap açılma tarihi, işlem tarihleri, işlemlerin mahiyeti, tutarı yer alacak şekilde), Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait müflis Asya Katılım Bankası'nda çalışma kaydının bulunup bulunmadığının, çalışma kaydı bulunuyor ise hangi tarihlerde çalıştığının sorularak, konu ile ilgili bilgi belgelerin temin edilerek,

davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu yönde bir araştırma yapılmaksızın salt Emniyet tarafından gönderilen belgeler incelenmek suretiyle karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:...,K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyularak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Mali Suçlar Araştırma Kurumu(MASAK) ve Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan Ara Kararı ile bilgi ve belgeler istenmiş, Ara Karara ilgili kurumlarca verilen cevap ve gönderilen bilgi ve belgeler incelenerek, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı vekili tarafından, istinaf mahkemesince celp ettirdiği evraklar üzerinde müvekkilinin irtibat ve iltisak noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, istinaf mahkemesinin açıkça Danıştay ilamına karşı direndiği, istinaf kararında herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin istinaf isteminin reddine karar verildiği, istinaf kararının gerekçesiz olarak verilmesinin adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği anlamına geldiği, müvekkili hakkında herhangi bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunmamasına rağmen atamasının iptal edildiği,

müvekkilinin yalnızca çalışmış olduğu kurumun kapatılması ve bu kurumda SGK kaydının olmasının tek başına güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu anlamına gelmeyeceği ileri sürülerek istinaf kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanunun 48. maddesine 01/02/2018 tarihinde eklenen ibare ile ilk defa kamuya atanacak kişiler hakkında güvenlik ve arşiv araştırması yapılmasının zorunluluk olduğu, bu kapsamda davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucu Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda güvenlik soruşturmasının olumsuz bulunması sebebiyle davacının atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istinaf kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Datça Kâzım Yılmaz Meslek Yüksekokulu Ulaştırma Hizmetleri Bölümü Marina ve Yat İşletmeciliği Programı için ilân edilen Öğretim Görevlisi kadrosuna müracaat eden ve atanmaya hak kazanan davacı hakkında ... tarih ve ... sayılı yazı ile Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının talep edildiği, Emniyet Makamınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda ... tarih ve ... sayılı "gizli" ibareli yazı ile "davacının.

TMSF'ye devredilen Bank Asya'da 2014 yılında artan hesap kaydının bululunduğu, Fetö/Pdy Terör Örgütü ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle OHAL Kapsamında çıkarılan KHK ile Kapatılan Şirkette 2012-2016 yılları arasında Denizcilik İşletmeleri Yöneticisi olarak SGK kaydının bulunduğu"nun bildirilmesi üzerine, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle davacının atama işleminin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine; davacı tarafından, atama işleminin iptaline dair işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun dava konusu işlem tarihindeki 48. maddesinde "Madde 48 – (Değişik: 12/5/1982 - 2670/14 md.) Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41'nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin "Değerlendirme" başlıklı 15. maddesinde.

"Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunun sorumlu amirin takdirine sunmak üzere.

Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergesi ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarelerce işlem tesis edilirken dayanak alınan mevzuat hükümlerinde öngörülen usul dikkate alınarak işlem tesis edilmesi hukuki bir zorunluluktur. Başka bir ifadeyle, mevzuatta öngörülen usul takip edilmeksizin işlem tesis edilmesi halinde işlem hukuka aykırı hale gelecektir.

Yukarıda aktarılan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 15 inci maddesi uyarınca, Rektörün başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan Değerlendirme Komisyonu kurulması ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin adı geçen komisyonca değerlendirilmesi suretiyle nihai kararın verilmesi için komisyon görüşünün Rektöre sunulması gerekmektedir.

Dairemizin 27.12.2023 tarihli Ara Kararı ile davalı idareden, 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin "Değerlendirme" başlıklı 15. maddesi uyarınca oluşturulması gereken Değerlendirme Komisyonunca, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz bulunduğuna dair karar alınıp alınmadığı, alındı ise buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiş, davalı idarece cevaben gönderilen ve 19.03.2024 tarihinde kayıtlara giren cevap yazısında, davacı hakkındaki mazruf zarfın tutanak ile imha edildiği ve talep edilen konuya ilişkin herhangi bir komisyon kararının bulunmadığı belirtilmiştir.

Bu durumda, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 15 inci maddesi uyarınca, Rektörün başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan Değerlendirme Komisyonu kurulması ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin adı geçen komisyonca değerlendirilmesi suretiyle davacının atanıp atanmayacağı konusunda Rektör tarafından işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, mevzuatta öngörülen Değerlendirme Komisyonu kurulmadan salt Rektör kararı ile davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu gerekçesiyle atamasının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.