Danıştay 8. Daire E.2023/3151 K.2024/7634

Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... hakkında başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı ceza davasının derdest olduğu ve iş bu karar tarihi itibarıyla verilmiş bir karar bulunmadığının görüldüğü, ... hakkında devam eden ceza kovuşturmasının Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında bulunan suçlardan olmadığı, dolayısıyla anılan suç nedeniyle devam eden ceza kovuşturmasının avukatlık mesleğinin ifasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilgiliye isnat edilen suçun Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu nazara alındığında, bu suçtan kovuşturma altında bulunan ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın sözü edilen kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; ... Asliye Ceza Mahkemesinin 03.08.2021 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile ... hakkında "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama" suçundan ceza kovuşturmasının başlatıldığı, dava konusu ısrar kararının verildiği tarih itibarıyla ilgili hakkında anılan suçtan ceza kovuşturmasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" başlıklı 245. maddesinde, "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulama alanının aynı fıkranın atıf yaptığı (a) bendinde sayılan katalog suçlarla sınırlı olmadığı, kasten işlenen ve iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması durumunda da anılan fıkranın uygulama alanı bulacağı açıktır.

Somut olayda, dava konusu işlem tarihinde ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ceza kovuşturmasının mevcut olduğu, belirtilen suç için 5237 sayılı Kanunun 245. maddesinde üç yıldan altı yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü, dolayısıyla isnat edilen suçun 1136 sayılı Kanunun 5/1-a kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan savunma mekanizmasının işlerliğinin sağlanmasında sahip olduğu önem ve kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında anılan ceza kovuşturmasının neticesinin beklenilmesi ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu TBB Yönetim Kurulu kararında hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.

KARŞI OY

(X)- Dava, ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarihli iddianamenin kabulü kararı ile ... hakkında "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama" suçundan ceza kovuşturmasının başlatıldığı, dava konusu ısrar kararının verildiği tarih itibarıyla da ilgili hakkında anılan suçtan ceza kovuşturmasının bulunduğu sabittir.

1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasında, baro levhasına yazılma talebinde bulunan aday hakkında, avukatlığa alınma isteği konusundaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilip bekletilmemesi hususunda barolara takdir hakkı tanınmakta olup yine aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendine atıf yapılmaktadır.

Madde metninde geçen "birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan" ibaresi ile bentte sayılan katalog suçlarla sınırlı bir yorum yapılması gerekmekte olup aksi yaklaşım alt sınırı iki yılı aşan herhangi bir suçtan ceza kovuşturması altında bulunan kişilerin kovuşturmanın uzunluğuna bağlı olarak kovuşturma süresince avukatlık mesleğini icra edememesi sonucunu doğuracaktır.

Böyle bir yaklaşımın ise Anayasanın 49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliği taşıyacağı ve özgürlük-güvenlik dengesinin ilgili aleyhine bozulması sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu itibarla ... hakkında "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama" suçundan devam etmekte olan ceza kovuşturmasının ilgilinin avukatlık mesleğine kabulüne engel teşkil etmeyeceği açık olduğundan temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmamaktayım.