Danıştay 8. Daire E.2023/3209 K.2024/7131

Dava konusu istem: ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair İzmir Barosu Yönetim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; dosyada mevcut bulunan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden. İzmir Barosu levhasına avukat olarak yazılmak için başvuran ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan....

Ağır Ceza Mahkemesi'nin... esas sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde,... tarih ve K:... sayılı karar ile mahkumiyetine karar verildiği, anılan kararın istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ....

Ceza Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine dosyanın Yargıtay'da temyiz incelemesi safhasında olduğu ve kovuşturmanın devam ettiği, kovuşturma evresinin mahkeme kararının kesinleşmesi ile sona ereceği, adı geçenin, hakkında devam eden 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında değerlendirilen kovuşturması bulunduğundan, baro levhasına yazılma talebinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarenin istinaf istemi yönünden; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine; Müdahil Özlemnur Kaynak Şahin'in istinaf istemi yönünden ise istinaf başvurusunun süreaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda belirli suçlardan mahkum olma halinin avukatlığa engel olacağı belirtildiği, müdahil hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadığı, masumiyet karinesine uygun şekilde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

(X)- Dava, Özlemnur Kaynak Şahin'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair İzmir Barosu Yönetim Kurulu'nun...tarih ve... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde. "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ... f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.". "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden. Adalet Bakanlığının... tarihli ve ... sayılı geri gönderme yazısına bakıldığında, müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada anılan Mahkemenin ...tarih ve K:... sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine ... BAM .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddedildiği, kararın temyiz edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği,

bu nedenle adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesine yer verildiği görülmekte olup müdahil hakkında 11.10.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasının halen devam ettiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, söz konusu denetim gerçekleştirilirken isnat edilen suçlamanın niteliği ile yapılan yargılamanın süresinin de dikkate alınması gerekeceği açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin dördüncü paragrafında; suçluluğu hükmen sahih oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz kuralına yer verilerek, masumiyet karinesi temel bir hak olarak düzenlenmiş, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması başlıklı 15. maddesinde de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" denilmek suretiyle masumiyet karinesi dokunulması mümkün olmayan haklar kategorisinde düzenlenmiştir.

Öte yandan; Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. paragrafında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Ceza yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuru kararlarında, "Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği,

yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikayetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır." denilmiştir.

Bu itibarla müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmanın 2017 yılından beri devam ettiği, işbu kararın verildiği tarih itibarıyla 7 yıl gibi uzunca bir sürede ilgilinin levhaya yazılma talebinin bekletilmesinin Anayasa ve AİHS'de güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verilebileceğinin açık olduğu ve aynı zamanda Anayasada bir hak ve ödev olarak tanımlanan ilgilinin çalışma hakkının da elinden alınması sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.

Öte yandan; Yargıtay safhasının sonuçlanması ile müdahilin mahkumiyetine kesin olarak hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Kanunun 72. ve 74. maddeleri gereğince ilgilinin baro levhasından silineceği ve 136. maddesi gereğince de meslekten çıkarma yaptırımına tabi tutulacağı da Kanunun amir hükmüdür.

Buna göre; davalı idareye tanınan takdir yetkisinin -somut olayın özelliği dikkate alındığında- müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu ısrar işleminde hukuk aykırılık bulunmadığından temyize konu karar bozulması gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmamaktayım.