Danıştay 8. Daire E.2023/4596 K.2024/7879

Dava konusu istem: Davacı Bakanlık tarafından, müdahil ... hakkında Ankara Barosu Yönetim Kurulunca verilen staj listesine yazılması kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen itirazın reddine ilişkin kararın uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair Adalet Bakanlığı Olur'una uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davalı idarece müdahilin baro staj listesine yazılması yönünde verilen ısrar kararında kullanılan takdir yetkisinin, ilgili kişiye sağlayacağı bireysel yarar ile staj listesine kaydolmaması hâlinde kamunun lehine olacak menfaat arasında kurulacak denge gözetilerek kullanılması gerektiği, kamu lehine olacak menfaatin bireysel yarar karşısında sağlayacağı menfaate üstünlüğünü gözetmekten uzak olduğu ve bireysel yarar lehine kullanılan takdir yetkisinin hukuka uygunluk çerçevesinde kalmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda belirli suçlardan mahkum olmanın avukatlığa engel olacağının belirtildiği, müdahil hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, kaldı ki baro levhasına yazılma talebinin kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi hususunda idareye takdir hakkı tanındığı, suçsuzluk ve masumiyet karinesinden hareketle bir değerlendirme yapılması gerektiği, tesis edilen işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak, yerindelik denetimi niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, nitekim Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararlarının da aynı yönde olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz istemlerinin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye ...'ın avukatlık mesleğine ait unvan ve yetkilerin kullanılması, mesleki statünün elde edilmesi gibi hususların baro levhasına yazılma ile başladığı, dava konusu şahsın ise baro levhasına yazılmak suretiyle henüz avukatlık mesleğine kabulünün yapılmadığı, dolayısıyla staj evresinin ilk basamağı olan staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlığın avukatlık mesleğinin sonlandırılması olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu ve bu karara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı yönündeki ayrışık oyuna karşın; kararın temyize açık olduğuna oy çokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ...'in Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile baro staj listesine kaydedildiği, adı geçen hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyası üzerinden açılan ceza kovuşturmasının derdest olduğu gerekçesi ile ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara yapılan itirazın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca reddedildiği, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24/02/2022 tarihli Olur'u ile adı geçen hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen ceza kovuşturmasının derdest olduğu,

Baro Yönetim Kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların staj listesine yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, buna göre ilgili hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan bir suçtan kovuşturma açılması karşısında,

baro staj listesine yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde, "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) (Mülga bend: 28.11.2006 - 5558 S.K/Madde 1), e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.".

"Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Aynı Kanunun "Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder."; "Staj" başlıklı 4. kısmı altında düzenlenen "Aranacak şartlar" başlıklı 16. maddesinde ise, "3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5. maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, baro staj listesine yazılma başvurularında 1136 sayılı Kanunu'un 5/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olup uyuşmazlığın çözümü için anılan Kanun'un 16. maddesinde staj için aranan şartlardan olan "5. maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinin nasıl anlaşılması gerektiği, engel kapsamına 5. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen hallerin mi yoksa bu şartlarla birlikte aynı maddenin üçüncü fıkrasının da kapsama dahil olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak, avukatlığa kabul şartları arasında düzenlenmiş olup Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinde ise, "avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın" kovuşturmanın sonuna kadar bekletilebilmesi hususunda ilgili baroya yahut Türkiye Barolar Birliğine takdir hakkının tanındığı anlaşılmaktadır.

Maddede düzenlenen "avukatlığa alınma" isteğinin, avukatlığa kabul anlamında kullanıldığı, avukatlığa kabulün ise Kanun'un 9. maddesinde, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade edeceği kurala bağlanmıştır.

Bu itibarla Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasının ancak staj aşamasını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olan, avukatlık mesleğine kabul edilerek avukat unvanını haiz olmak isteyen ve bunun için baro levhasına yazılma talebinde bulunan/yahut levhaya kayıt talebi olmaksızın ruhsatname talebinde bulunan kişiler hakkında uygulanabileceği açıktır.

Bu durumda, 1136 sayılı Kanun'un 16. maddesinde yer alan "5. maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinden 5. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen şartların kastedildiği, üçüncü fıkradaki kovuşturma halinin ise avukatlığa kabulde mutlak bir engel hal olarak düzenlenmediği, bu halin ancak idarelere tanınmış "takdiri bir engel" olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan 28/09/2023 tarih ve 32323 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 23/03/2023 tarih ve 2019/24047 başvuru numaralı Genel Kurul kararında, "(...) Stajın ötelenmesine dair açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı ve stajın avukatlığa kabul talebinde bulunmanın ön şartı olarak düzenlendiği dikkate alındığında bu kuralın staja başvuruda işlerlik kazandırılacak şekilde geniş yorumlanmasının öngörülebilir olmadığı,

hak ve özgürlükleri daraltan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. (...) Anayasa Mahkemesi içtihadında da vurgulandığı üzere kovuşturma altında olmak baro levhasına yazılmaya mutlak bir engel hâl teşkil etmemektedir. Kovuşturma altında olma hâli, avukatlığa kabulde ertelemeyi içerir şekilde bir takdir yetkisi vermesine rağmen somut olayda staj aşamasını da kapsayacak şekilde uygulanmıştır.

Kovuşturmanın mahkûmiyetle sonuçlanması hâlinde adayın staj listesinden ve avukatın baro levhasından kesin olarak silineceğinin mevzuatta açıkça düzenlendiğinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar bağlamında hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasının hangi zorlayıcı toplumsal ihtiyacı karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasına ilişkin işlemin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu ortaya konulamamıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." gerekçeleriyle başvurucunun Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen açıklamalar ile Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı birlikte değerlendirildiğinde, staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlıkta Avukatlık Kanununun 5. maddesinin üçüncü fıkrası uygulanamayacağından aksi yönde karar veren İdare Mahkemesi kararında ve istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.