Danıştay 8. Daire E.2023/4898 K.2023/4128

Dava konusu istem: Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde bakanlık müşaviri olarak görev yapmakta iken, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, terör örgütü üyeliği suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda takipsizlik kararı verildiğinden bahisle Yeminli Mali Müşavir çalışan listesine kaydının yapılması ve fiilen mesleğini yapabilmesi için gerekli mührün verilmesi yönünde 7075 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; yeminli mali müşavirlerin, muhasebe sistemlerini kurmak, geliştirmek, işletmecilik, muhasebe, finans, mali mevzuat ve bunların uygulamaları ile ilgili işleri düzenlemek veya bu konularda müşavirlik yapmak, inceleme, tahlil, denetim yapmak, mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkişilik, tasdik gibi işlerinin kamu hizmeti olduğu açık ise de, Anayasa Mahkemesinin, 2017/38953 başvuru numaralı ve 23/7/2020 tarihli Genel Kurul kararında belirtildiği üzere,

kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı, kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden yeminli mali müşavirlerin kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulünün mümkün olmadığı,

sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle serbest çalışan yeminli mali müşavirlerin, kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine, kesin olarak karar verilmiştir. Anılan karar davalı Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası tarafından temyiz edilmiş, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:…, Temyiz No:… sayılı kararı ile temyiz talebinde bulunulan kararın kesin nitelikte olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu olayda Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın kesin olmadığı, temyiz yolunun açık olması gerektiği, öte yandan yeminli mali müşavirlik mesleğinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu, davacının OHAL kapsamında çıkarılan 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı da dikkate alındığında, bir kamu hizmeti olan yeminli mali müşavirlik mesleğinin davacı tarafından icra edilmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle hukuka aykırı olan temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, "Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.".

"Avukatın vekaletten çekilmesi" başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasında, "Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder.".

"Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı" başlıklı 56. maddesinin beşinci fıkrasında, "Avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekaletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekaletname hükmündedir.".

"İşi sonuna kadar takip etme zorunluluğu ve başkasını tevkil" başlıklı 171. maddesinin 2. fıkrasında, "Avukata verilen vekaletnamede başkasını tevkile yetki tanınmış ise, yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir.

Vekaletnamede, bunun düzenlendiği tarihten sonra açılacak veya takip edilecek bütün dava ve işlerde vekalete ve başkasını tevkile genel şekilde yetki verilmişse, avukat, bu tarihten sonraki dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekalet almaya lüzum kalmaksızın işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir." hükmü yer almıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 502. maddesinde, vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmış; 506. maddesinde, vekilin, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlü olduğu, ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hallerde vekilin, işi başkasına da yaptırabileceği belirtilmiş; 512. maddesinde, vekalet veren ve vekilin, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebileceği kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Davaya vekaletin kanuni kapsamı" başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında, "Davaya vekalet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.".

"Davaya vekalette özel yetki verilmesini gerektiren haller" başlıklı 74. maddesinde, "Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; (...) başkasını tevkil edemez, (...)". "Vekaletnamenin ibrazı" başlıklı 76/1. maddesinde, "Avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekaletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır.".

"Vekaletnamesiz dava açılması ve işlem yapılması" başlıklı 77. maddesinde, "Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hallerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekaletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir.

Bu süre içinde vekaletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır. Vekaletnamesiz işlem yapmasına izin verilen ancak haklı bir sebep olmaksızın süresi içinde vekaletname ibraz etmeyen avukat, celse harcı ile diğer yargılama giderleri ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkum edilir.

Bunu kötüniyetle yapan avukat aleyhine, ceza ve disiplin soruşturması açılmasını sağlamak üzere, Cumhuriyet başsavcılığına ve vekilin bağlı olduğu baro başkanlığına durum yazıyla bildirilir. Bir tarafın avukat tutmak istemesi sebebiyle, yargılama hiçbir şekilde başka bir güne bırakılamaz. Avukatın istifa etmesi, azledilmesi veya dosyayı incelememiş olması sebebiyle yargılama başka bir güne bırakılamaz.

Ancak, dosyanın incelenmemiş olması geçerli bir özre dayanıyorsa, hakim bir defaya mahsus olmak üzere, kısa bir süre verebilir. Verilen süre sonunda, dosya incelenmemiş olsa bile davaya devam olunur." hükümleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davalı Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası tarafından verilen Ankara 38. Noterliğinin … tarih ve …yevmiye numaralı genel vekaletnamesinde, Av. … ile diğer avukatların vekil tayin edildiği, söz konusu vekaletnamede avukatlara tevkil yetkisinin de tanındığı, söz konusu yetkiye istinaden Av. … tarafından Avukatlık Kanununun 56. maddesi gereği vekaletname yerine geçmek üzere tanzim edilen 16.11.2021 tarihli yetki belgesi ile Av. …'nün yetkili kılındığı,

bilahare Av. …'ın 11.02.2022 tarihli dilekçesi ile vekaletten istifa ettiği, bu tarihten sonra tebligatların Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası Başkanlığı adına çıkarıldığı halde Av. .. tarafından 19.05.2023 tarihinde kayda giren dilekçe ile. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesinin istinaf başvurusunun reddine dair … tarih ve E:.

K:… sayılı kararın temyiz edildiği, istinaf merciince temyiz isteminin reddine karar verilmesi üzerine bu defa aynı avukat tarafından bu kararın temyizinin istenildiği, son olarak 02.08.2023 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile aynı avukatın temyiz isteminden vazgeçme talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada incelendiğinde, davaya vekalet eden avukatın özel olarak yetkili kılınmış ise başka bir avukatı tevkil yetkisine dayanarak yetkilendirebileceği, yetki belgesinin vekaletname yerine geçtiği, dolayısıyla yetkili kılınan avukatın da asıl avukatın vekaletnameye dayalı olarak yapabileceği iş ve işlemlerin yapılmasında yetkili olduğu, Türk Borçlar Kanununda vekalet verenin veya vekilin vekalet sözleşmesini her zaman sona erdirebileceği düzenlenmiş ise de özel kanun niteliğinde olan Avukatlık Kanununda vekilin istifası halinde müvekkilin yapılan işlemden zarar görmemesi dikkate alınarak vekilin vekalet görevinin 15 gün daha devam edeceğinin belirlendiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan 6100 sayılı Kanunun 77. maddesinde, kural olarak avukatın vekaletnamesiz dava açamayacağı ve yargılama ile ilgili hiçbir işlem yapma yetkisinin bulunmadığı düzenlenmekte olup gecikmesinde zarar doğabilecek hallerde mahkemece, vekaletnamenin verilecek kesin süre içinde getirmesi koşuluyla avukatın dava açmasına ve usul işlemlerini yapmasına izin verilebileceği belirtilerek kurala bir istisna tanınmaktadır. Ancak söz konusu istisnanın mahkemenin takdirinde olduğu, vekaletnamenin sunulması konusunda mahkemeye kesin süre verme şeklinde bir zorunluluğun öngörülmediği görülmektedir.

Buna göre, davalı idarenin vekil tayin ettiği asıl avukat olan Av. …'ın 11.02.2022 tarihinde vekaletten istifası ile birlikte kural olarak vekalet görevinin 26.02.2022 tarihine kadar devam edeceği, bu tarihten sonra kendisinin ve Ankara 38. Noterliğinin … tarih ve …yevmiye numaralı vekaletnamesine dayalı olarak tanzim edilen 16.11.2021 tarihli yetki belgesine istinaden yetkili kılınan Av. …'nün davaya vekalet yetkilerinin sona ereceği açıktır.

Bu durumda; Av. … tarafından 09.06.2023 tarihinde kayda alınan dilekçe ile yapılan temyiz talebinin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.