Danıştay 8. Daire E.2023/746 K.2023/1164

2- … VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Birliği

DAVANIN ÖZETİ

Avukat olan davacılar tarafından; 1- İstanbul 1 Nolu Baro Yönetim Kurulunun … tarihli ve … karar nolu disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılması yönünde tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, 2- Bireysel işleme dayanak olan Türkiye Barolar Birliğinin Meslek Kurallarının 38. maddesinde yer alan "Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul etmez." cümlesinin iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince dava dosyası 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a bendinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları idari dava türleri arasında sayılmış olup, aynı Kanun'un 14. maddesinin 3/d bendinde; dava dilekçesinin dava konusu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği.

15. maddesinin (1/b) bendinde ise, dava konusu edilen işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinin bulunmaması durumunda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanunun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu.

2. fıkrasında, bu sürelerin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı. 4. fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 141. maddesinde "Disiplin kovuşturması, yönetim kurulu tarafından verilen bir kararla açılır. Yönetim kurulu, ivedilikle ve her halde ihbar, şikayet veya istek tarihinden itibaren en çok bir yıl içinde disiplin kovuşturması hakkında bir karar vermeye mecburdur.

Yönetim kurulu, ilgilinin ihbar ve şikayeti veya Cumhuriyet savcısının isteği üzerine yahut re'sen, disiplin kovuşturması açılmasına karar vermeye esas olacak soruşturmanın yapılması görevini kendi üyelerinden birine verebilir...

Şikayet, ihbar veya istem konusu eylem veya davranış hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına dair yönetim kurulu tarafından verilecek kararlar ilgililere ve Cumhuriyet savcısına tebliğ olunur.", 142. maddesinde "Baro yönetim kurulunun, disiplin kovuşturmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde şikayetçi veya Cumhuriyet savcısı tarafından Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kuruluna itiraz olunabilir.

Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından dosya üzerinde yapılacak inceleme sonunda şikayet, ihbar veya istem konusu incelemeye değer mahiyette görülürse, evvelki karar kaldırılarak, disiplin kovuşturmasının açılması için dosya evvelki kararı veren baroya gönderilir. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun bu kararları kesindir.

Baro Yönetim Kurulunun disiplin kovuşturmasına yer olmadığına dair kararları süresi içinde itiraz edilmezse kesinleşir..." hükümleri yer almaktadır.

Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli Türkiye Barolar Birliği Bülteninde yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 38. maddesinde "Avukat, kendisine teklif edilen işi gerekçe göstermeden de reddedebilir. Takdirine esas olan nedenleri açıklamak zorunda bırakılamaz. Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul etmez. Avukat, davayı almaktan ve kovuşturmaktan çekinme hakkını müvekkiline zarar vermeyecek biçimde kullanmaya dikkat edecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Hukuki Değerlendirme

Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E…, K:… sayılı kararının İncelenmesi;

İdari işlemler, idarî makamların, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran, muhataplarının hukukî durumlarında değişiklik yapan tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idari işlemlerin "idari makamlarca tesis edilmiş olma", "tek yanlı olma" ve "icrailik niteliğini taşıma" unsurlarını bünyesinde barındırması gerekmektedir. Bir işlemin iptal davasına konu edilebilir nitelikte kesin ve yürütülebilir bir işlem olup olmadığının, işlemin ismine veya idarenin isimlendirmesine bakılarak değil, işlemin içeriğine bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, avukat olan davacılar hakkında İstanbul 1. Nolu Baro kayıtlarına giren şikayet dilekçesi üzerine İstanbul 1 Nolu Barosu Yönetim Kurulunun … tarihli ve … karar nolu kararında şikayet edilen avukatlar hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği, anılan karara itiraz edilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile İstanbul 1 Nolu Baro Yönetim Kurulunun … tarihli ve … karar nolu disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılarak disiplin kovuşturması açılmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının "icrailik niteliğini" taşıyıp taşımadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinin değerlendirilmesinden; baronun avukatlar hakkında disiplin kovuşturması açılmaması yönündeki kararının Türkiye Barolar Birliğince kaldırılması sonucunda ilgili hakkında disiplin kovuşturmasına başlanarak sonucuna göre disiplin cezası takdir edilebilmekte ve bu işleme karşı da yargı yoluna başvurulabilmekte olup, bu işlem ile birlikte kovuşturma izni verilmesine ilişkin işlemin de yargısal denetime tabi tutulacağı açık olduğundan, bu aşamada disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına ilişkin kararı kaldıran Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tek başına icrai bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Türkiye Barolar Birliğinin Meslek Kurallarının 38. maddesinde yer alan "Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul etmez." cümlesinin incelenmesi;

Dava açma süresine ilişkin kurallar ile düzenleyici işlemlere karşı iki ayrı yol izlenerek dava açma imkanı tanınmıştır. Buna göre, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca düzenleyici işlemin ilanı üzerine altmış gün içinde dava açılabileceği gibi, düzenleyici işlemin uygulanması üzerine de, uygulama işleminin tebliğ tarihinden itibaren yine altmış gün içinde düzenleyici işleme veya düzenleyici işlemle birlikte uygulama işlemine karşı dava açılabilecektir. Bu şekilde, düzenleyici işlemin ilanı üzerine düzenleyici işleme karşı dava açmamış bulunan ilgililere, dava konusu edebilecekleri bir uygulama işleminin varlığına bağlı olarak, düzenleyici işleme karşı da dava açma imkanının sağlanması amaçlanmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü uyarınca düzenleyici işlemin, yayımı tarihinden itibaren altmış gün içinde dava konusu edilmemesi halinde ise, uygulama işlemi tesis edilmesi sonrasında bu işlem üzerine, düzenlemenin dava konusu edilebilmesi için, uygulama işleminin tebliğ tarihine göre dava açma süresinin geçmemiş olması gerekmektedir.

Olayda, yukarıda açıklanan nedenlerle davacı hakkında tesis edilmiş idari davaya konu edilebilecek nitelikte bir uygulama işlemi bulunmadığından, Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli Türkiye Barolar Birliği Bülteninde yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 38. maddesinde yer alan "Avukat, zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul etmez." cümlesi yönünden davanın esasının süreaşımı nedeniyle incelenme olanağı bulunmamaktadır.