Danıştay 8. Daire E.2024/4198 K.2025/3642

2- (Davalı Yanında Müdahil) ... Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davacı) : ... Vekili : Av. ...

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : ... Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava; ... Üniversitesi ... Fakültesi, ... Bölümü, ... Ana Bilim Dalı'nda ilan edilen bir adet uzman kadrosuna başvuru yapan davacı tarafından, yapılan ön değerlendirme sonucunda açıklanan adaylar arasında yer almamasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazın, ... tarih ve ... sayılı Dekanlık işlemi ile, başvuru dosyasında ilanda yer alan özel şartlardan olan "Bitkilerde Gen Ekspresyon Analizi konusunda ve GC-MS cihazı kullanımı konusunda deneyimli olmak" koşullarını sağladığını gösteren herhangi bir belge bulunmadığından bahisle reddedilmesi üzerine, anılan işlemin ve uzman kadrosu için yapılan sınav ilanı ve ardından yapılan sınavın iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, Dairemizin 05/11/2020 tarih, E:2016/8574, K:2020/4858 sayılı bozma kararına uyularak.

11/10/2023 tarihli ara kararı ile dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 22/03/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''ön şart olarak cihaz kullanımı konusunda deneyimli olmak koşulunun konulabileceği, ancak deneyimin ne olduğunun ayrıntılarıyla açıklanmadığı, deneyimli olmak ibaresinin içeriğinin belirsiz olduğu'' tespitlerine yer verildiği, taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı tarafından itiraz edilmişse de, itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığı, anılan raporun hükme esas alınabilecek mahiyette bulunduğu, bu durumda;

ilanda yer alan "Bitkilerde Gen Ekspresyon Analizi konusunda ve GC-MS cihazı kullanımı konusunda deneyimli olmak" koşulunda belirtilen "deneyimli olmak" ibaresinin detaylı olarak açıklanarak belirlenmediği anlaşıldığından, söz konusu şartı sağlamadığından bahisle ön değerlendirme aşamasında davacının başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemde ve uzman kadrosu için yapılan sınav ilanı ve ardından yapılan sınavda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Araştırma görevlileri, uzman, çevirici ve eğitim öğretim planlamacıları" başlıklı 33. maddesinin (e) bendinde; "Uzman, çevirici ve eğitim öğretim planlamacılarının atanmaları veya sözleşme ile görevlendirilmeleri; ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde ve fakülteye bağlı birimlerde dekanın, rektörlüğe bağlı enstitü veya yüksekokullarda müdürlerin, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerisi ve rektörün onayı ile en çok iki yıl için yapılır. Atama süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunların yeniden atanmaları mümkündür. Bu takdirde ilk atama usulü uygulanır. Üçüncü defa atanmadan sonra sürekli olarak atanabilirler." hükmü yer almaktadır.

31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav İle Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ''Genel şartlar'' başlığını taşıyan 6. maddesinde; bu Yönetmelik kapsamında öğretim elemanı kadrolarına yapılacak atamalarda genel olarak aranacak şartlar belirlenmiş olup; yükseköğretim kurumlarının, bu Yönetmeliğe tabi öğretim elemanı kadro ilanlarında lisans veya lisansüstü mezuniyet alanları dışında adayı tanımlayan özel şartlar koyamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde; çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, mahkemenin, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine anılan Kanun'un ''Bilirkişi Raporuna İtiraz'' başlıklı 281. maddesinde Mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, Mahkemenin yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; ... İdare Mahkemesinin ... tarih, E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararının, Dairemizin 05/11/2020 tarih, E:2016/8574, K:2020/4858 sayılı kararı ile; dava konusu kadro için yapılan ilanda yer alan "Bitkilerde Gen Ekspresyon Analizi konusunda ve GC-MS cihazı kullanımı konusunda deneyimli olmak" koşulunun, mezuniyet alanı dışında adayı tanımlayan özel bir şart olup olmadığı, ihtiyaç ve hizmet gerekleri doğrultusunda getirilip getirilmediği hususlarının Mahkemece araştırılması suretiyle dava konusu işlemler hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu görülmektedir.

İdare Mahkemesince bozmaya uyularak 11/10/2023 tarihli ara kararı ile bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, Mahkemece resen bilirkişi olarak ...

Üniversitesi Moleküler Biyoloji ve Genetik Bölümü'nde öğretim görevlisi olan ...'in atandığı, davacı tarafından 21/02/2024 tarihli dilekçe ile; "bilirkişinin akademik unvanı ve yeterliliğinin uyuşmazlık hakkında rapor verecek uzmanlığa sahip olmadığı izlenimi oluşturduğu, Dr. unvanı verilmesi için gerekli doktora tezinin dahi olmadığı" gerekçesi ile bilirkişiye itiraz edildiği, Mahkeme tarafından 22/02/2024 tarihli ara karar ile; "uzman kadrosuna atanma söz konusu olduğundan bilirkişinin doktor unvanına sahip olmasına gerek olmadığı" gerekçesi ile itirazın reddedildiği,

... tarafından hazırlanan 22/03/2024 tarihli bilirkişi raporunda da özetle; ''ön şart olarak cihaz kullanımı konusunda deneyimli olmak koşulunun konulabileceği, ancak deneyimin ne olduğunun ayrıntılarıyla açıklanmadığı, deneyimli olmak ibaresinin içeriğinin belirsiz olduğu'' tespitlerine yer verildiği, anılan rapora davalı idare ve müdahil tarafından itiraz edildiği, davalı idarece.

"Bitkilerde Gen Ekspresyon Analizi konusunda deneyimli olmak koşulunu, müdahilin yüksek lisans tezi ile sağladığı, davacının tezinin ise bu alanla ilgili olmadığı gibi anılan koşulu sağladığına dair herhangi bir bilgi belgenin de olmadığı, bilirkişinin 2 ayrı koşulu tek koşul gibi değerlendirerek cihazın kullanım basamaklarını anlattığı, halbuki iki tekniğin ayrı olup bilirkişinin bu konuda uzmanlığının olmadığının anlaşıldığı, eksik ve hatalı değerlendirme yaptığı, ayrıca cihazın kullanımı için pratik deneyimin de önemli olduğu, davacının sertifikası olsa da, müdahilin hem sertifikası hem de 3 yıl laboratuvar deneyimi olduğu,

müdahilin kadroya atanmasının uygun olduğu"nun belirtildiği; müdahil tarafından ise, "doktorasını dahi tamamlamayan bir öğretim üyesinin doktor öğretim üyesi kadrosu hakkında değerlendirme yapmasının kabul edilebilir bir durum olmadığı, bilirkişinin değerlendirmelerinin hatalı olduğu, şartın kişiyi tarif eder nitelikte olmayıp şart hususunda deneyimli birçok kişi olduğu"nun belirtildiği görülmektedir.

Mahkemelerce bilirkişi incelemesi yaptırılan uyuşmazlıklarda bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi durumunda, raporun hukuki ve teknik açıdan ayrıca bir analizinin yapılması ve buna göre bir sonuca ulaşılması gerekmektedir.

Dosyadan; bilirkişi raporunun araştırma görevlisi tarafından hazırlandığı, bilirkişi tarafından ilan konusu şart ve adaylar hakkında ayrıntılı teknik araştırma ve irdeleme yapılmadığı, iki adayın bilimsel niteliklerinin ortaya konulamadığı, bilirkişinin araştırma görevlisi olup halen dahi doktora yapmamış olduğu,

ilan konusu kadronun ise 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesinde belirtilen uzman kadrosu olduğu ve başvuruda bulunan adayların her ikisinin de ilan tarihi itibariyle doktoraya başlamış ve bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte de doktoralarını bitirmiş oldukları, bilirkişinin doktorası dahi olmadığından değerlendirme yapamayacağına dair tarafların itirazları olduğu, davalı idare ve müdahil tarafından bilirkişinin teknik konulardaki bilgisinin de hatalı ve eksik olduğu iddiası ile itiraz edildiği, buna rağmen itirazların karşılanmayarak İdare Mahkemesince bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, seçilen bilirkişi tarafından hazırlanan raporun olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermediği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı için; dava konusu kadro için yapılan ilanda yer alan "Bitkilerde Gen Ekspresyon Analizi konusunda ve GC-MS cihazı kullanımı konusunda deneyimli olmak" koşulunun, mezuniyet alanı dışında adayı tanımlayan özel bir şart olup olmadığı, ihtiyaç ve hizmet gerekleri doğrultusunda getirilip getirilmediğinin öncelikle belirlenerek,

davacı ile müdahilin kadro için ilan edilen şartları sağlayıp sağlamadıkları ile ilan edilen kadro kapsamında idareye sundukları akademik dosyalarında yer alan çalışmalar itibariyle anılan öğretim üyesi kadrosuna hangisinin atanmasının bilimsel ve akademik açıdan daha uygun olduğunun tespit edilmesi amacıyla yapılacak değerlendirmenin ilan edilen kadronun açıldığı alanda uzman ve daha önce davacı ve/veya müdahil ile ortak çalışma yapmamış, jürilerinde yer almamış Profesör Doktor unvanlı öğretim üyelerinin arasından seçilen ve üç kişiden oluşan bilirkişi heyeti tarafından yapılması gerekmektedir.

Bu durumda; oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine yaptırılacak inceleme sonucu düzenlenecek bilirkişi raporunun değerlendirilmesinden sonra davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekmekte olup; hatalı bilirkişi oluşumuna dayalı rapora istinaden tesis edilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.