Danıştay 8. Daire E.2024/5129 K.2024/5918

Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına dair İstanbul ... No'lu Baro Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik ... tarih ve ... sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; ... hakkındaki UYAP kayıtları incelendiğinde; ... Ağır Ceza Mahkemesince ... esas sayılı dosyada terör örgütü üyeliğinden dolayı adı geçenin 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesince reddedildiği, yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay'da derdest durumda olduğu, bu durumda, karar tarihi itibariyle kesinleşmemiş olmakla birlikte baro levhasına yazılma talebinde bulunan ...'ın terör örgütü üyeliğinden mahkumiyetine ilk derece mahkemesince karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda, baro levhasına yazılma istemi üzerine verilecek kararın söz konusu kovuşturmanın tamamlanmasından sonra verilmesi gerektiği, bu aşamada baro levhasına yazılma isteminin kabulüne karar verilmesinin avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği de dikkate alındığında kamu yararı ile bağdaşmayacağı anlaşıldığından,

adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin kabulüne karar verilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Dava konusu işlemin Avukatlık Kanunu ve yargı kararlarına uygun olduğu, dava konusu olayda takdir hakkının masumiyet karinesine uygun olarak kullanıldığı, ilgili hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadığından temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: Temyize konu kararın masumiyet karinesine, özel hayata saygı ilkesine, idarenin takdir hakkına aykırı olduğu belirtilerek bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı Türkiye Barolar Birliğinin temyiz istemi yönünden yapılan inceleme:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davalı Yanında Davaya Katılanın temyiz istemi yönünden yapılan inceleme:

İdare Mahkemesince verilen karara karşı sadece davalı idare tarafından istinaf yoluna başvurulduğu, davalı yanında müdahil tarafından istinaf yoluna başvurulmadığı, dolayısıyla mahkeme kararının davalı idare yanında müdahil açısından kesinleştiği, istinaf başvurusu üzerine verilen kararın ise davalı idare yanında müdahil yönünden yeni bir aleyhe sonuç doğuran bir durum meydana getirmediği anlaşıldığından, Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının davalı idare yanında müdahil tarafından temyizine ilişkin istemin incelenmesine olanak görülmemiştir.

KARŞI OY

(X)- İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda üçüncü kişilerin davaya katılması hususu ayrıca düzenlenmemiş olup Kanun'un 31. maddesinde bu konuda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yollama yapılmıştır. 04/02/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile 1086 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve mevzuatta yürürlükten kaldırılan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı kurala bağlanmıştır.

"Davaya müdahale" konusu Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 65. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup anılan Kanun'un 66. maddesi uyarınca, üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabilmektedir.

Fer'i müdahilin katıldığı davadaki hukuki durumu ise 68. maddede belirtilmektedir. Anılan maddede, müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahilin, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebileceği, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebileceği, onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabileceği düzenlenmiştir.

Belirtmek gerekir ki ne mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda ne de yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda, müdahilin dava sonunda verilen karara karşı tek başına kanun yollarına başvuru yapıp yapamayacağı konusunda açık bir hükme yer verilmiştir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 03.02.2023 tarih ve E:2021/4 K:2023/1 sayılı kararında müdahilin idari yargıda tek başına kanun yoluna başvurup başvuramayacağına yönelik olarak; "idari davaların özellikleri gereği bazı durumlarda müdahil, hukuk usulüne nazaran idari yargıda uyuşmazlığın konusu ile doğrudan ilgili olabilmektedir veya müdahil ile yanında katıldığı taraf arasındaki ilişki dava konusu edilmektedir.

Bu çerçevede müdahil, davanın şekli anlamda tarafı olmasa da dava konusu uyuşmazlık maddi anlamda müdahilin hak ve menfaatini ilgilendirmekte ve müdahil verilecek kararın neticesinden doğrudan etkilenmektedir. Buna göre idari yargıda müdahilin yalnızca yanında katıldığı tarafın işlemlerine bağlı kılınması adil olmayan sonuçlar doğurabilecektir.

Bu bakımdan, müdahilin tek başına kanun yollarına başvurabilmesinin, resen araştırma ilkesinin benimsenmiş olduğu idari yargılama usulünde, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde belirlenerek gerçeğe en uygun kararın verilmesine ve böylece kamu yararının gerçekleştirilmesine; idarenin hukuka uygun hareket etmesi sağlanarak hukuk düzeninin idari yargı eliyle korunmasına ve kanun yollarının hukukun ülke genelinde aynı şekilde uygulanmasını temin ederek kanun önünde eşitlik ilkesinin hayata geçirilmesi işlevinin yerine getirilmesine katkı sağlayacağı açıktır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, idari yargının kendine özgü özellikleri göz önüne alınarak konu değerlendirildiğinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile tarafın işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemini yapma hakkı tanınan müdahilin, yanında katıldığı taraf hakkında verilen karara karşı tek başına kanun yollarına başvurabilmesinin, adil yargılanma hakkının temini bakımından gerekli olduğu neticesine ulaşılmıştır." gerekçesi ile müdahilin, yanında katıldığı tarafın kanun yollarına başvurmaması halinde, onun işlem ve açıklamalarına açıkça aykırı olmamak şartıyla tek başına kanun yollarına başvurabileceği ve ilgili yargı merciince başvuru dilekçesinin yanında katıldığı tarafa tebliğ edilmesi gerektiği yönünde içtihadın birleştirilmesine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere 2577 sayılı Kanunda davaya müdahale konusunda 6100 sayılı Kanuna atıf yapılmakta olup 6100 sayılı Kanunda ise müdahilin tek başına kanun yoluna başvuru yapıp yapamayacağı hususunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hususta idari yargıdaki uyuşmazlık türlerinin niteliğine ve yargılamaya hakim olan ilkelere göre bir değerlendirme yapılarak Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunca adil yargılanma hakkı çerçevesinde müdahilin tek başına kanun yoluna başvuru yapabileceğine yönelik bir neticeye varılmıştır.

Kanun yollarına başvurma, hükmün kesinleşmesini geciktiren, erteleyici ve kararın üst yargı organınca denetlenmesini sağlayan hukuki bir yol olup İdare Mahkemesi kararının davalı idare tarafından istinaf edilmiş ve fakat müdahil tarafından istinaf edilmemiş olması halinde kararın her hal ve şartta müdahil aleyhine kesinleştiği sonucu çıkarılarak Bölge İdare Mahkemesi kararına karşı müdahilin artık temyiz yoluna başvuramayacağının kabulü ile hareket edilmesi, somut olayda olduğu gibi davanın şekli anlamda tarafı olmasa da dava konusu uyuşmazlığın maddi anlamda müdahilin hak ve menfaatini doğrudan ilgilendirdiği durumlarda hak arama özgürlüğüne ve adil yargılanma hakkına aykırı sonuçlar doğuracağı açıktır.

Bu itibarla, davalı yanında davaya katılan tarafından İdare Mahkemesi kararı istinaf edilmemiş olsa dahi uyuşmazlık maddi anlamda müdahilin hak ve menfaatini doğrudan ilgilendirdiğinden müdahilin temyiz başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmamaktayız.

KARŞI OY

(XX)- Dava, ...'ın baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına dair İstanbul 1 No'lu Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik ... tarih ve ... sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde. "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ... f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.". "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden. Adalet Bakanlığının ... tarihli ve ... sayılı geri gönderme yazısına bakıldığında, müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, kararın istinaf edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği,

bu nedenle adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesine yer verildiği görülmekte olup müdahil hakkında 21.05.2018 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasının (Yargıtay safhasında) halen devam ettiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, söz konusu denetim gerçekleştirilirken isnat edilen suçlamanın niteliği ile yapılan yargılamanın süresinin de dikkate alınması gerekeceği açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin dördüncü paragrafında; suçluluğu hükmen sahih oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz kuralına yer verilerek, masumiyet karinesi temel bir hak olarak düzenlenmiş, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması başlıklı 15. maddesinde de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" denilmek suretiyle masumiyet karinesi dokunulması mümkün olmayan haklar kategorisinde düzenlenmiştir.

Öte yandan; Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. paragrafında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Ceza yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuru kararlarında, "Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği,

yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikayetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır." denilmiştir.

Bu itibarla müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmanın 2018 yılından beri devam ettiği, işbu kararın verildiği tarih itibarıyla 6 yıl gibi uzunca bir sürede ilgilinin levhaya yazılma talebinin bekletilmesinin Anayasa ve AİHS'de güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verilebileceğinin açık olduğu ve aynı zamanda Anayasada bir hak ve ödev olarak tanımlanan ilgilinin çalışma hakkının da elinden alınması sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.

Öte yandan; Yargıtay safhasının sonuçlanması ile müdahilin mahkumiyetine kesin olarak hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Kanunun 72. ve 74. maddeleri gereğince ilgilinin baro levhasından silineceği ve 136. maddesi gereğince de meslekten çıkarma yaptırımına tabi tutulacağı da Kanunun amir hükmüdür.

Buna göre; davalı idareye tanınan takdir yetkisinin -somut olayın özelliği dikkate alındığında- müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu ısrar işleminde hukuk aykırılık bulunmadığından temyize konu karar bozulması gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmamaktayım.