Danıştay 9. Daire E.2005/5109 K.2007/733

9. Daire 2005/5109 E. , 2007/733 K.

"İçtihat Metni"Daire : DOKUZUNCU DAİRE Karar Yılı : 2007 Karar No : 733 Esas Yılı : 2005 Esas No : 5109 Karar Tarihi : 13/03/007 MATRAH TAKDİRİ İÇİN TAKDİR KOMİSYONUNCA BAŞVURULMASININ, ZAMAN AŞIMINI DURDURUP DURDURMAYACAĞI HK.

Temyiz İsteminde Bulunan : … Karşı Taraf : Boğaziçi Uygulama Grup Müdürlüğü

İstemin Özeti : 1999/Şubat, Mayıs, Temmuz, Eylül, Ekim dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; olayda davacı şirketin Almanya'da yerleşik … ünvanlı şirketin Türkiye mümessilliğini yaptığı, anılan şirkete Türkiye'de verdiği hizmet karşılığında komisyon geliri elde ettiği, davacı şirket hakkında yapılan ön incelemede komisyon gelirinin bir kısmını kayıtlara intikal ettirmeyerek fatura düzenlemediğinin tespit edildiği, ancak diğer araştırma sonuçlarının gelmemesi ve tarh zamanaşımına çok kısa bir süre kalması nedeniyle vergi matrahının re'sen takdirinin önerildiği, takdir edilen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatın dava konusu edildiğinin anlaşıldığı, dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin yurt dışı gelirlerini kayıtlarına yansıtmayarak, faturasını da düzenlemediği anlaşıldığından, yapılan cezalı tarhiyatta isabetsizlik görülmediği, olayda, davacı şirketin 1999 yılına ait işlemlerinin 14.12.2004 tarihinde takdire sevkinden sonra, vergi inceleme raporunun zamanaşımı süresi dolduktan sonra 17.1.2005 tarihinde düzenlendiği, takdirin ise bu vergi inceleme raporuna dayanılarak raporda belirtilen tutarlarla aynı olarak 18.3.2005 tarihinde yapıldığı, dava konusu vergi ceza ihbarnamelerinin de 19.4.2005 tarihinde düzenlendiği anlaşılmış olup, takdir komisyonunun kendisine intikal eden olayla ilgili olarak yapacağı takdir işleminde, tarh zamanaşımı süresi dolduktan sonra düzenlenen inceleme raporu içeriğinden yararlanmasın da yasal bir engelin de bulunmadığı gerekçesiyle reddeden …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; zamanaşımı süresi dolduktan sonra düzenlenen vergi inceleme raporunun, takdir komisyonunca matrah takdir edilirken done kabul edilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu Mahkeme kararının vergi aslı yönünden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Cezaya gelince; Vergi ziyaı cezasının hesaplanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesi karşısında, sözkonusu kararın bu uyuşmazlığa da uygulanması sonucu cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında alınması, gecikme faizine ilişkin kısmının terkini gerekmektedir. Bu nedenle mahkeme kararının vergi aslına ilişkin kısmının onanması, cezaya ilişkin kısmının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durdurulabilmesi ancak, takdir komisyonunun ilgili dönemler için matrah takdir etmesi ve bu matrah üzerinden tarhiyat yapması durumunda sözkonusu olabileceğinden, matrah takdiri yapılmadan sadece takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurmayacaktır. Açıklanan nedenlerle Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Davacı şirket adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Davacı şirket tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Vergi Mahkemesi kararının katma değer vergisine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Vergi ziyaı cezasına gelince, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344.maddesinin 2. fıkrasının vergi ziyaı cezasının hesaplanmasında gecikme faizinin eklenmesine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, 8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Kanunla da 213 sayılı Kanunun ilgili hükmünde söz konusu iptal kararına uygun düzenleme yapılmıştır. Bu itibarla, Vergi Mahkemesince, vergi ziyaı cezasının anılan karar ve yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasına, katma değer vergisine ilişkin kısmının onanmasına, onanan kısım üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak karar harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına 13.3.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin Almanya'da yerleşik "…" ünvanlı şirketin Türkiye mümessilliğini yaptığı, sözü edilen yabancı şirkete Türkiye'de vermiş olduğu hizmet karşılığında komisyon geliri elde ettiği, Almanya'da yerleşik firmanın burada yapılan vergi incelemesi sonucu davacı şirkete gönderdiği komisyonla ilgili olarak Almanya Maliye Bakanlığı tarafından Türkiye Maliye Bakanlığına gönderilen bilgilendirme yazısı üzerine davacının, 1999 yılı hesaplarının vergi incelenmesine tabi tutulacağı belirtilerek anılan yıla ilişkin defter ve belgelerinin inceleme için ibrazının istenildiği ve bu yazının 8.12.2004 tarihinde tebliği üzerine istenilen defter ve belgelerin süresi içinde ibraz edildiği, yapılan ön incelemede komisyon gelirlerinin bir kısmının kayıtlara intikal ettirilmediği ve faturaya bağlanılmadığının tespit edilmesi, diğer araştırma sonuçlarının gelmemesi ve tarh zamanaşımına çok kısa bir süre kalmış olması nedeniyle vergi denetmeni tarafından Boğaziçi Kurumlar Vergisi Dairesi Başkanlığına bir yazı yazıldığı, … tarih ve … sayılı bu yazı ile yukarıda yer alan hususlar aynen belirtilerek 1999 yılı katma değer vergisi matrahlarının re'sen takdiri için dosyanın takdir komisyonuna sevkinin istenildiği, daha sonra vergi denetmenince zamanaşımı süresi dolduktan sonra … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunun düzenlendiği ve anılan raporun vergi dairesi müdürlüğüne gönderildiği, vergi dairesi müdürlüğü tarafından da … tarih ve … sayılı yazı ekinde takdir işlemine esas teşkil etmek üzere sözü edilen raporun takdir komisyonuna gönderildiği, takdir komisyonunca da 17.1.2005 tarihli inceleme raporu esas alınmak suretiyle matrah takdir edildiği, bu takdir komisyonu kararına dayanılarak vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin tarh edildiği, cezalı vergiye karşı açılan davanın reddi üzerine temyizen Danıştay'a gelindiği görülmüştür 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 114. maddesinde; vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam edeceği hükme bağlanmış olup, zamanaşımının sadece takdir komisyonuna başvurmakla duracağı anlaşılmaktadır. Olayda da, vergisi uyuşmazlık konusu olan yılın 1999 yılı olduğu, zamanaşımı süresinin 31.12.2004 tarihinde dolduğu, takdire sevk işleminin, inceleme yazılarının bir kısmının Bakanlıktan gelmemesi ve tarh zamanaşımına çok az bir süre kalmış olması nedeniyle, diğer bir değişle zamanaşımı süresinin dolmasını önlemek amacıyla istenildiği görülmüştür. Bu durum karşısında sırf zamanaşımını kesmek amacıyla mücerret takdire sevk işlemi 213 sayılı Kanunun 114. maddesinde belirtilen zamanaşımı süresini durdurmayacağından ve 5 yıllık süre geçirildikten sonra 19.4.2005 tarihinde mükellefe tebliğ olunan 1999 yılı vergisi zamanaşımına uğramış bulunduğundan, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra salınan cezalı vergide ve bu cezalı vergiyi onayan Vergi Mahkemesi kararında isabet bulunmamıştır. Öte yandan, sadece zamanaşımını durdurmak için inceleme elemanınca önce dosyanın taktir komisyonuna sevk edilmesinin istenilmesi, zamanaşımı süresi dolduktan sonra inceleme raporunun düzenlenmesi ve bu rapordaki miktarın aynısının alınması suretiyle takdir komisyonunca matrah takdir edilmesi halinde Vergi Usul Kanununun 113 ve 114. maddelerinin hiçbir hükmü kalmayıp, bu maddelerin işlemesi sözkonusu olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.