Danıştay 9. Daire E.2008/946 K.2008/4040

İstemin Özeti

Davacı şirket adına 2002/Ekim, Kasım, Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden.

Vergi Mahkemesi kararını; olayda davacı şirketin bedelsiz hizmet verdiği kişilerin, otelin reklamını yapacak yerli ve yabancı gazeteciler (Press trip), otelin tanıtımı yapacak, konaklama ve ziyafet organizasyonları düzenleyebilecek kişi ve kuruluşlar (promotional) ve yine otele müşteri getirilebilecek seyahat acentaları ve tur operatörleri (Fam Trip) olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bedelsiz olarak verdiği bu hizmetin gerçekte bedelsiz bir hizmet olduğundan söz edilmeyeceği, her ne kadar davacı şirket, hizmetin verildiği anda maddi bir bedel tahsil etmese de, bu hizmetlerden para dışında bir menfaat elde ettiğinin açık olduğu,

bir otelin karşılığı olmadan ve menfaat beklenmeksizin böyle bir hizmet verdiğinin kabulünün ticari ve ekonomik icaplarla bağdaşmayacağı, verilen hizmetlerin karşılığında paradan başka elde edilen bedellerin tamamının müşahhas ve ölçülebilir olması gerektiğinin kabulünün, her geçen gün karmaşık hale gelen ticari yaşamın gerçeklerine uymadığı,

otelde verilen bedelsiz hizmetin niteliği ve miktarı dikkate alındığında 50 seri no'lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği hükümleri kapsamında değerlendirilmesinin, bu Tebliğ ile getirilmek istenen amaca uygun düşmeyeceği, hal böyle olunca, davacı şirketin verdiği hizmet için aynı yıl içinde uygulanan fiyatlar dikkate alınarak bulunan emsal bedeli üzerinden cezalı tarhiyat yapılması yasal olduğundan, aksi yöndeki Mahkeme kararında isabet görülmediği gerekçesiyle bozan Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 8.6.2006 tarih ve E:2005/1733, K:2006/2350 sayılı kararına uymak suretiyle davayı reddeden.

Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; tanıtım amacıyla yapılan bedelsiz konaklamaların işle ilgili sarfiyat niteliğinde olduğu, katma değer vergisine tabi teslim veya hizmet olarak sayılamayacağı, katma değer vergisine tabi teslim ve hizmetlerin satış amaçlı işlemler olduğu, bedelsiz hizmet verilen kişilerin, otelin reklamını yapacak yerli ve yabancı gazeteciler, konaklama ve ziyafet organizasyonları düzenleyebilecek kişi ve kuruluşlar, otele müşteri getirebilecek seyahat acenteleri ve tur operatörleri olduğu,

yılın belli dönemlerinde belli müşterilere reklam amacıyla verilen hizmetten ücret almadıkları için herhangi bir katma değer vergisi beyanının da sözkonusu olmadığı, bu şekilde verilen hizmetin oteldeki toplam geceleme kapasitesine oronlandığında %1,36 olduğu, bunun da yüksek bir miktar olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Uyuşmazlıkta davacı şirket adına inceleme raporuna istinaden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul 8. Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunmaktadır. Olayda, dava konusu bedelsiz konaklamaların, tanıtım amaçlı ve işle ilgili olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, sözkonusu hizmetlerin 50 seri no'lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğ hükümleri kapsamı içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : 50 seri no'lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinde mükelleflerin eşantiyon ve numune mallar vermelerinin katma değer vergisine tabi olmadığı belirtilmiştir. Olayda, davacı şirketin tanım ve reklam amacıyla verdiği hizmet de aynı kapsamda olduğundan, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Uyuşmazlık, davacı şirket adına 2002/Ekim, Kasım, Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulmasına ilişkindir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu hükme bağlanmıştır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 4. maddesinin(1) bendinde, hizmetin; teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olduğu, bu işlemlerin; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek , imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebileceği, aynı Yasa'nın 5. maddesinde; vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılmasının hizmet sayılacağı, 27/1 maddesinde de;

bedeli bulunmayan ve bilinmeyen işlemler ile bedelin mal menfaat hizmet gibi paradan başka değerler olması halinde matrahın işlemin mahiyetine göre emsal bedeli veya emsal ücreti olduğu hükümlerine yer verildiği, 50 seri nolu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği'nin (A/1) bölümünde de, ticari hayatta ticareti yapılan mallara olan talebin artırılması amacıyla bir takım pazarlama tekniklerinin geliştirildiği,

satışı yapılan malın yanında başka bir malın ayrıca bir bedel alınmaksızın verilmesinin sıkça karşılaşılan bir pazarlama tekniği olarak ortaya çıktığı, bir malın tasarruf hakkının malik veya adına hareket edenlerce alıcıya veya adına hareket edenlere devri olarak tanımlanan teslim hükümleri çerçevesinde ticari bir işletmenin yaptığı bedelsiz teslimlerin de katma değer vergisine konu olduğu, ancak firmaların iktisadi faaliyetini genişletmesi, emsal işletmelerle rekabet edebilmesi,

üretim ve satışını yaptıkları mallara olan talebi koruma ve artırma amacıyla bir malın yanında başka bir mal verilmesi şeklinde gerçekleşen işlemlerde promosyon ürünü açısından bir bedelsiz teslimin sözkonusu olmadığı, firmanın yarattığı katma değer içerisinde vergilenen promosyon mallarının müşterilere verilmesi sırasında katma değer vergisi hesaplanmasına gerek bulunmadığı, firmaların bir bedel tahsil etmeksizin tanıtım amacıyla, ürünle aynı özelliklere sahip numune mallar vermesinin katma değer vergisinin konusuna girmeyeceği, ancak bu malların ticari teamüllere uygun nitelikte ve miktarda olması gerektiği belirtilmiştir.

Olayda, davacı şirketin bilgisayarında bulunan "complimentary" isimli klasörün incelenmesinden, davacı şirketin ihtilaf konusu dönemde bir takım müşterilerine konaklama hizmeti verdiği, verilen bu hizmet karşılığında para tahsil edilmediği ve fatura düzenlemediğinin anlaşılması üzerine davacı şirketin hizmet verdiği odaların fiyatları dikkate alınarak tespit edilen emsal bedel üzerinden bulunan matrah farkı üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin reklam ve tanıtım amacıyla hizmet verdiği, hizmetin işle ilgili olduğu, temsil ve ağırlamaya ilişkin bulunduğu ve karşılığında herhangi bir ücretin alınmadığı anlaşıldığından, sözkonusu hizmetlerin 50 seri nolu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğ hükümleri kapsamı içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davacı şirket adına emsal konaklama bedeli esas alınarak yapılan cezalı tarhiyatta isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının bozulmasına 17.7.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.