Danıştay 9. Daire E.2009/4451 K.2010/5111

İstemin Özeti

Davacı şirketin mahsuben iade talebinin reddine ilişkin ... tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davayı.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28 inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yayınlanan 31.12.2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Kararname eki karar uyarınca net alanı 150 metrekareye kadar olan konut teslimlerinin %1 oranında katma değer vergisine tabi olduğu, dosyanın incelenmesinden, davacının 2006 yılı içerisindeki net alanı 150 metrekareye kadar olan konut teslimleri nedeniyle 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29 uncu maddesi gereği indirim yolu ile telafi edemedikleri katma değer vergisinden doğan iade alacağının mahsubunun yapılmasının talep edildiği,

Başkanlık Makamı Mükellef Hizmetler KDV Grup Müdürlüğü'nün, mesken olduğu tespit edilmekle birlikte gayrımenkulün yapı inşaat ruhsatında ve yapı kullanma izin belgesinde apart otel ünitesi, turizm tesisi, pansiyon olarak kayıtlı olması halinde bu gayrımenkullerin tesliminde genel oranda katma değer vergisi uygulanması gerekeceği yolundaki … tarih ve … sayılı yazısı üzerine mahsuben iade talebinin reddedildiğinin anlaşıldığı,

olayda yapılan yoklama ve incelemeler neticesi mesken olduğu tespit edilmekle birlikte gayrımenkulün yapı inşaat ruhsatında ve yapı kullanma izin belgesinde apart otel ünitesi, turizm tesisi veya pansiyon olarak kayıtlı olması halinde bu gayrımenkullerin tesliminde genel oranda katma değer vergisi uygulanması gerekmekte olup, söz konusu gayrımenkullerin alındıktan sonra konut olarak kullanılacak olmasının genel oranda katma değer vergisi uygulanmasına engel olmayacağı sonucuna varıldığı,

bu durumda davacının indirimli orana tabi işlemlerden doğan iade hakkından yararlanamayacağından mahsuben iade talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden. Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; teslim edilen gayrımenkullerin konut olarak kullanılmakta olduğu, indirimli orandan yararlandırılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Davacının indirimli orana tabi işlemlerden doğan iade talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararı temyiz edilmiştir.

150 metrekareye kadar olan konut teslimlerinde KDV oranı % 1 olarak belirlenmiştir. Anılan orandan yararlanabilmek için teslimi yapılan gayrimenkulün konut olması gerekmektedir. Bir gayrimenkulün vasfının belirlenmesinde temel unsur "inşaat ruhsatı" ve "yapı kullanma izin belgesi" olup, fiili kullanım şekli bu belirlemede bir önem arzetmemektedir.

Katma Değer Vergisi Kanunu açısından "teslim" anında mevcut olan hukuki durum esas alınmaktadır. Yasalara göre "apart otel ünitesi", "turizm tesisi", "turistik tesis" veya "pansiyon" olarak inşa edilen gayrimenkullerin, teslimden sonra fiilen müstakil mesken olarak kullanılmalarının, bu gayrimenkullerin teslim anındaki vasfına etki etmeyeceği tabiidir.

Bu durumda, "apart otel ünitesi", "turizm tesisi", "turistik tesis" veya "pansiyon" olarak inşa edilen gayrimenkullerin teslimlerinin indirimli orandan yararlanması mümkün olmadığından, temyiz isteminin reddiyle Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'un Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Uyuşmazlıkta, davacı şirketin mahsuben iade talebinin reddine ilişkin ... tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28 inci maddesinde, katma değer vergisi oranının vergiye tabi her bir işlem için %10 olduğu, Bakanlar Kurulu'nun bu oranı dört katına kadar artırmaya, %1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu hüküm altına alınmış, bu maddenin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 30.12.2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de;

bu karara ekli listede yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %18 , I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8 oranında katma değer vergisi uygulanacağı, I sayılı listenin 11 inci sırasında da net alanı 150 metrekareye kadar olan konut teslimlerinin %1 oranında katma değer vergisine tabi olduğu kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 2006 yılı içerisindeki net alanı 150 metrekareye kadar olan konut teslimleri nedeniyle 3065 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi gereği indirim yoluyla telafi edemedikleri katma değer vergisinden doğan iade alacağının mahsubunun yapılmasının talep edilmesi üzerine Yeminli Mali Müşavir ... tarafından ... tarih ve … sayılı KDV iade raporunun düzenlendiği,

anılan raporun incelenmesi sırasında tereddütler oluşması nedeniyle iade talebiyle ilgili olarak yazılan yazı üzerine Başkanlık Makamı Mükellef Hizmetler KDV Grup Müdürlüğü'nün, mesken olduğu tespit edilmekle birlikte gayrımenkulün yapı inşaat ruhsatında ve yapı kullanma izin belgesinde 'apart otel ünitesi', 'turizm tesisi', 'pansiyon' olarak kayıtlı olması halinde bu gayrımenkullerin tesliminde genel katma değer vergisi oranı uygulanması gerekeceği yolundaki görüşü üzerine davacının mahsuben iade talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda yapı kullanma izin belgesinde apart otel olarak kayıtlı bulunan taşınmaz teslimlerinin bu nedenle indirimli oran üzerinden vergilendirilemeyeceği yolunda dava konusu işlem tesis edilmişse de, davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporunda taşınmazların mesken olduğu sonucuna varılarak yapılan teslimler konut teslimi olarak değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan taşınmazların mülkiyetinin 19.12.2006'da kat mülkiyetine çevrildiği, uyuşmazlığın çözümü için Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 24.6.2010 tarih ve E:2009/4451 sayılı ara kararı üzerine gönderilen belgelerin incelenmesinden de, 23.3.2010 ve 29.3.2010 tarihlerinde idarece yapılan yoklamalarda taşınmazların fiili kullanım şeklinin konut olduğu, elektrik ve su aboneliklerinin ayrı ayrı mal sahipleri adına yaptırıldığı hususlarının mahalle muhtarı ile birlikte tespit edildiği, davacının teslim ettiği taşınmazların bir kısmının yapı kullanma izin belgesinde de konut olarak kayıtlı olduğu görülmektedir.

Bu durumda, apart otel olarak yaptırılmış olmakla birlikte konut olarak kullanıma uygun projelendirilen, yapıldıktan sonra da konuta çevrilerek kat mülkiyetine geçilen ve teslim anında konut olarak kullanıldığı tartışmasız olan taşınmazların tesliminde indirimli oran olan %1 oranında katma değer vergisi hesaplanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve bu işleme karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.