Danıştay 9. Daire E.2018/2158 K.2021/2836

1- … Petrol Karo Ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 2- … İnşaat Ticaret Ve Sanayi A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … İdaresi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İnegöl Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen "belediye sınırları içerisinde muhtelif cadde ve sokaklara sıcak asfalt kaplama ve asfalt yama yapılması işi"nin uhdesinde kalması nedeniyle davacı şirketlerden tahsil edilen ihale karar pulu ile sözleşmeye ilişkin damga vergisinin, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle iadesi talebiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihininden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … gün ve E:….

K:… sayılı kararıyla; davacı şirketlerin, sözleşmenin imzalanması için kendilerinden mevzuat hükümleri gereği istenilen yeterlik belgelerini süresi içinde İnegöl Belediye Başkanlığı'na sunmayarak sözleşmenin ikinci sıradaki istekli firma ile imzalanmasına kendilerinin sebebiyet verdiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılan ve tekemmül eden ihaleye ilişin karar pulu bedelinin davacıdan tahsil edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacı iş ortaklığının ihale konusu sözleşmenin imzalanması için üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle ihale yetkilisi ile arasında imzalanıp tekemmül eden bir sözleşmeden söz etme imkanı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, sözleşme damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmadığı,

bu durumun 213 sayılı Kanunu’nun 118. maddesinde yer alan vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi mümkün ise de işbu davanın açılmasından önce 20/11/2013 tarihinde tahakkuk eden damga vergisinin 25/12/2014 tarihinde davalı idarece düzeltme fişi ile tahakkuktan terkin edildiği, bu aşamadan sonra davalı idarenin dava konusu sözleşmeye ilişkin damga vergisini tahakkuktan kaldırma yetkisi bulunmadığından ve tahsil etmediği söz konusu vergiyi davacıya iade etmesi de mümkün olamayacağından dava konusu işlemin bu kısmının icrai ve kesin nitelikte yürütülmesi gerekli bir idari işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

açılan davanın sözleşmeye ilişkin damga vergisi yönünden işin esasını inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddedine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmazlığa konu işe ilişkin sözleşmenin ikinci sıradaki istekli firma ile imzalanması üzerine ihale karar pulunun söz konusu firmadan da tahsil edildiği, bu suretle aynı ihale kararı için iki defa ihale karar pulu bedeli tahsil edildiği, sözleşme damga vergisi yönünden ise, damga vergisinin tahakkuktan terkin edildiği gerekçesi ile işin esasını inceleme olanağı bulunmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK …'İN DÜŞÜNCESİ: Uyuşmazlığa konu işin davacıya ihale edilmesine ilişkin ihale kararının alınması sonrasında, davacı iş ortaklığı tarafından yeterlik belgelerinin süresi içinde sunulmadığı gerekçesiyle, ihale makamı tarafından sözleşmenin ikinci sıradaki istekli firma ile imzalanması durumunda, ihale kararının ve sözleşmenin tekemmül ettiğinden bahsedilemeyeceği ve davalı idare tarafından söz konusu verginin tahsil edilmediğinin ortaya konulabilmesi bakımından, davacı iş ortaklığından tahsil edilen ihale karar pulu ile sözleşme damga vergisinin, ihale makamı tarafından beyan edilip, vergi dairesine ödenip ödenmediğinin,

kendisiyle sözleşme imzalanan ikinci sıradaki istekli firmadan aynı ihale kararı ve sözleşme için damga vergisi tahsil edilip edilmediği, bu kapsamda beyanda ve ödemede bulunup bulunulmadığı, mükerrer tahsilat yapılıp yapılmadığı hususları araştırılarak, yeniden bir karar verilmek üzere Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın incelenmesinden, İnegöl Belediye Başkalığı'nca … tarihinde … ihale kayıt numarası ile yapılan "belediye sınırları içerisinde muhtelif cadde ve sokaklara sıcak asfalt kaplama ve asfalt yama yapılması işi" ihalesinde ilk aşamada ihalenin davacı ortak girişimin üzerinde kaldığı, davacı iş ortaklığından gerekli belgelerin temin edilmesi ve ihale kararına ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödenmesi istenilerek sözleşmeye davet edildiği ve ihaleye ilişkin karar pulu bedeli ile sözleşme damga vergisinin 04/10/2013 tarihinde İnegöl Belediye Başkanlığı tarafından makbuz karşılığı davacıdan tahsil edildiği,

sözleşmenin imzalanması için temin edilen belgelerin İnegöl Belediye Başkalığı'na sunulmasından sonra bazı belgelerin eksik olduğunun davacı iş ortaklığına bildirilmesi üzerine davacı tarafından itirazen şikayet yoluna başvurulduğu, şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesince … tarih ve E:… ve K:… sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, bu aşamada ihale makamının davacı iş ortaklığıyla sözleşme imzalamayıp, 2. sıradaki istekli firma ile sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine davacılar tarafından, ihaleye ilişkin karar pulu bedeli ile sözleşmeye ilişkin damga vergisinin iadesi talebiyle düzeltme şikayet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun isteme konu verginin Gelir İdaresi Başkanlığı'nca, sözleşmeden kaynaklanan kısmının kendilerine ödenmediği belirtilerek reddedildiği görülmüş ise de dosyaya uyuşmazlığa konu ihale ve sözleşme damga vergisinin İnegöl Belediye Başkanlığı tarafından vergi dairesine beyan edilip ödediği konusunda herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir.

Davalı idare tarafından, dosyaya, İnegöl Belediye Başkanlığı’nın 20/11/2013 tarihli muhtasar beyannamesi, bu beyannameye istinaden düzenlenen, 134.647,54 TL Stopaj ve 530.935,40 TL tutarında tevkifattan alınan damga vergisine ilişkin tahakkuk fişi ve bu tahakkukun terkin edildiğine dair 25/12/2014 tarihli düzeltme fişi sunulmuş ise de, söz konusu beyannamenin uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin damga vergisi beyanını içermediği, bu beyannameye istinaden düzenlenen ve sonrasında terkin edilen tahakkuk fişinin tevkifattan alınan damga vergisine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Vergi Mahkemesince, ihale karar pulu bakımından işin esasının incelendiği, sözleşme damga vergisi bakımından da davanın açılmasından önce 20/11/2013 tarihinde tahakkuk eden damga vergisinin 25/12/2014 tarihinde davalı idarece düzeltme fişi ile tahakkuktan terkin edildiği anlaşıldığından bu aşamadan sonra davalı idarenin dava konusu sözleşmeye ilişkin damga vergisini tahakkuktan kaldırma yetkisi bulunmadığından ve tahsil etmediği söz konusu vergiyi davacıya iade etmesi de mümkün olamayacağından dava konusu işlemin bu kısmının icrai ve kesin nitelikte yürütülmesi gerekli bir idari işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı

gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmüş ise de, davacı iş ortaklığından tahsil edilen ihale karar pulu ile sözleşme damga vergisinin, ihale makamı tarafından beyan edilip, vergi dairesine ödenip ödenmediğinin, kendisiyle sözleşme imzalanan ikinci sıradaki istekli firmadan aynı ihale kararı için damga vergisi tahsil edilip edilmediğinin, bu kapsamda beyanda ve ödemede bulunup bulunulmadığı hususları araştırılarak, yeniden bir karar verilmek üzere, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.