Danıştay 9. Daire E.2018/4686 K.2021/3647

Dava konusu istem: Davacı şirkete, Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen 2009/108106 sayılı "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin sözleşmesi nedeniyle hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

İdareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hatalarının, kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, 213 sayılı Kanunun 3. maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıkları olduğu, uyuşmazlığın çözümünün; davacının üstlendiği ihale ve bu ihale sonucunda yapılacak işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olması,

bunun ortaya konulabilmesi için ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci, 4'üncü ve ek 2'nci maddeleri ile 1 Seri No'lu ve ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer alan hükümlerin değerlendirilmesinin ve yorumlanmasının gerekmesi nedeniyle ortada herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası olmayıp, ihtilafın çözümü maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumunu gerektirdiğinden,

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122 ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan davanın incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu ihalenin uluslararası ihale niteliği taşıdığı, ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu, yatırım programında yer alma ve istisna belgesi ibrazı şartının Kanuna aykırı olarak Tebliğle getirildiği, olayda mevzuda hata bulunduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin sözleşmesi nedeniyle hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122'nci maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124'üncü maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise, aynı Kanunun 116'ncı maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117'nci maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118'inci maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek Madde 2'nin son fıkrası ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2 maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27.2.2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Bunun yanısıra, söz konusu Tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış; ayrıca, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının uygulanabilmesi için, ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazının gerektiği,

söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı ve yatırımın Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olması gerektiği yolunda düzenleme yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, hukuka aykırıdır.

Anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamaların ve dava konusu edilen işin nevinin de birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve açıkça damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından, düzeltme-şikayet başvurusuna ilişkin iddianın, vergilendirme hatası olarak değerlendirilmek suretiyle konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacı tarafından 2009/108106 sayılı "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin ihale nedeniyle hakediş ödemesi üzerinden kesilen damga vergisinin iadesi istemiyle açılan ve Danıştay incelemesinden geçerek kesinleşen ... Vergi Mahkemesi'nin … Esas sayılı dosyasının UYAP ortamında yapılan incelemesinde dava dilekçesi ekinde yer alan dava konusu hakediş raporlarının bu dosyadaki bir kısım raporla aynı olduğu tespit edildiğinden, bu hususta mükerrerlik olup olmadığının da Bölge İdare Mahkemesince değerlendirilmesi gerekmektedir.