Danıştay 9. Daire E.2018/714 K.2021/5072

2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına bir kısım gayrimenkul satışları için eksik fatura düzenlemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve elde ettiği hasılatın üzerinden hesaplanan karını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davacı şirketin 2013 yılı yasal defter kayıtlarının incelenmesi sonucu düzenlenen raporların değerlendirilmesinden davacı şirketten gayrimenkul satın alan hak sahiplerinin birçoğunun banka kredisi kullandığı, davacının satışını yaptığı konutlar için düzenlediği faturalarda yer alan tutarlar ile kredi kullanılan bankalardan alınan ekspertiz raporlarında tespit edilen değerler arasında bariz fark bulunduğunun dosyadaki alıcı ifadeleri ve satış sözleşmesi suretlerinden anlaşıldığı,

konuyla ilgili mükellef kurum yetkililerinin beyanı gözönünde bulundurulduğunda tapuda eksik tutarda satış gösterilmesinin aksini ispata yeterli olmadığından, davacının kayıt ve beyan dışı bıraktığı hasılatı bulunduğu yönündeki tespitlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan; dava konusu cezalı verginin dayanağı davacı adına resen tarhiyata konu edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi açısından idareyle uzlaşma yoluna gidildiği,

ayrıca inceleme sonucu ortaya çıkan karın ortaklara dağılmayarak kurum bünyesinde tutulduğuna ilişkin de dosyaya herhangi bir bilgi ve belgenin sunulamadığı hususları dikkate alındığında davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, ancak, dosyada bulunan dava dilekçesi ve davalı idare tarafından hazırlanan vergi inceleme raporlarına ek inceleme tutanaklarının incelenmesinden, şirketin ortaklık yapısında %30 hisseli ... Mekan Sanayi Ve Tic.

A.Ş.'nin bulunduğu, anılan şirketin tam mükellef kurum statüsünde olduğu gözönünde bulundurulduğunda anılan ortak hissesine düşen dağıtılan kar payının düşülerek kalan tutar üzerinden dava konusu vergi tevkifatının yapılması gerektiği anlaşılmakla, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15. maddesi çerçevesinde vergi kesintisine tabi tutulacak ödemelerden Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca ayrıca vergi kesintisi yapılmayacağından bu kısım yönünden tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj)vergisinin davacı şirketin ortaklık yapısında bulunan %30 hisseli ...

Mekan Sanayi Ve Tic. A.Ş.'nin payına tekabül eden kısmı yönünden davanın kabulüne bu kısma ait cezalı verginin kaldırılmasına, kalan kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVALININ İDDİALARI

Davacının, 2013 yılı hesap döneminde gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlar için eksik tutarlı faturalar düzenleyerek bir kısım kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, söz konusu satışlardan matrah farkından kurumlar vergisinin düşülmesi suretiyle bulunan tutar üzerinden gelir (stopaj) vergisi hesaplandığı, yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15/2. maddesinde "karın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz" hükmünün yer aldığından kârın sermayeye eklenmesi halinde vergi kesintisi yapılamayacağı, şirket genel kurulu tarafından kâr dağıtımı konusunda karar alınmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davalı temyiz isteminin reddi davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına bir kısım gayrimenkul satışları için eksik fatura düzenlemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve elde ettiği hasılatın üzerinden hesaplanan karını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra,

aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların, menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin, davacı şirketin %30 hisseli ortağı ... Mekan Sanayi ve Tic. A.Ş.'nin payına tekabül eden kısmı yönünden, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının, Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin, davacı şirketin diğer ortaklarının payına tekabül eden kısmına yönelik temyiz istemine gelince;

Yukarıdaki Kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin davacı şirketin %30 hisseli ortağı ... Mekan Sanayi ve Tic. A.Ş. dışında kalan ortaklarının payına tekabül eden kısmında ve Vergi Mahkemesinin davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.