Danıştay 9. Daire E.2018/7677 K.2021/5472

2- ….

VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU

…. Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adi ortaklık adına,sahte fatura düzenleme, kullanma ve POS tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Mart, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Ekim, Kasım, Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…., K:…. sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümü için POS tefecilik, sahte belge kullanma ve düzenleme fiilleri hususunda düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesi gerektiği, yapılan inceleme sonucunda davacı adi ortaklığın POS tefecilik, sahte belge düzenleme ve kullanma fiillerini gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı,

olayda, dava konusu katma değer vergisi tarhiyatlarının, POS tefeciliğinden elde edilen faiz gelirinden elde edilmesi gereken katma değer vergisi tutarının matraha eklenmesi ve indirim konusu yapılan katma değer vergisinin reddedilmesi olmak üzere iki noktaya dayandığının anlaşıldığı,

faiz gelirinin Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17/4-e maddesi uyarınca istisna kapsamında olması nedeniyle faiz gelirinden dolayı yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık, sahte faturalar nedeniyle reddedilen katma değer vergisi indirimleri dolayısıyla yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, faiz gelirinden dolayı yapılan katma değer vergisi tarhiyatının kaldırılmasına, katma değer vergisi indiriminin reddi suretiyle yapılan katma değer vergisi tarhiyatı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesinde, katma değer vergisinin genel kural olarak vergi mükellefi olan gerçek veya tüzel kişiler adına tarh olunacağı, bu genel kuralın uygulanmasına imkan görülmeyen istisnai durumlarda tarhiyatın muhatabının kimler olacağının anılan maddede iki bent halinde ayrıca düzenlendiği, buna göre katma değer vergisi mükellefi bir adi ortaklık ise verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap olacağı;

zira, katma değer vergisinde, adi ortaklık müstakil bir birim ve mükellef olsa da ortaklığın ayrı tüzel kişiliği bulunmadığından, vergi borcuna muhatap olma ve borcu ödeme mükellefiyetinin ortaklara düştüğü; uyuşmazlıkta, müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken, adi ortaklık adına ihbarname düzenlenmesi, anılan Kanun'un 44. maddesine uygun düşmediğinden, dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idare istinaf başvurusunun bu gerekçeyle reddine, davacı istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına,

davacı adi ortaklık adına re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Savunma ve istinaf dilekçelerinde yer alan sebeplerle kararın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adi ortaklık adına,sahte fatura düzenleme, kullanma ve POS tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Mart, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Ekim Kasım, Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu ve bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 638. maddesinin 3. fıkrasında, ortakların, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa, müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiş.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 8/a. maddesinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, bu işleri yapanların katma değer vergisinin mükellefi olduğu. 44. maddesinde de katma değer vergisinin, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarh olunacağı, şu kadar ki: adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan maddelerin birlikte değerlendirilmesinden, adi ortaklıklarda mal teslimi ve hizmet ifası adi ortaklık tarafından yapıldığından, katma değer vergisinin mükellefi adi ortaklık olacak, beyanname ortaklık adına düzenlenecek, ortaklardan birisi tarafından imzalanmak suretiyle vergi dairesine verilecek, ancak verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi biri tarhiyata muhatap tutulabilecektir.

Aynı zamanda adi ortaklıklar Vergi Usul Kanunu'nda belirtilen bütün mükellefiyetleri yerine getirmek zorundadırlar. Bu açıdan, Kanun'un belirtmiş olduğu belge düzenine uymaları, yani, fatura, gider pusulası gibi belgeleri bastırmaları, defter tutmaları, kullandıkları defter ve belgeleri zamanaşımı süresi içinde muhafaza ve istenildiğinde ibraz etmeleri gerekmektedir.

Bu durumda, vergi mükellefi olan adi ortaklık adına, mükellefi olduğu vergilerin takibi amacıyla vergi-ceza ihbarnamesi düzenlenebileceğinden, işin esası incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, aksi gerekçeyle davacı adi ortaklık adına salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerini kaldıran Bölge İdaresi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.