Danıştay 9. Daire E.2019/2334 K.2021/4383

2- (DAVALI) … Başkanlığı - … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı ile Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü arasında hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak anılan ihalenin iptal ve imzalanan sözleşmenin feshedildiğinden bahisle ödenen 52.072,52 TL ihale ve 86.757,03 TL sözleşme damga vergisinin hükmünden yararlanılmayan kısımlarının iadesi talebiyle düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen tutarın iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesi … tarih ve E:… , K: … sayılı kararıyla; davacı iş ortaklığı uhdesinde kalan hizmet alımı işine ait ihale için 04/05/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, işe başlama tarihinin 01/06/2016, işi bitirme tarihinin 30/06/2018 olduğu, ihale makamı olan Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nce sözleşmenin 31/08/2016 tarihi itibarıyla feshedildiği, feshin 12/08/2016 tarihinde EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu) üzerinden gönderilen yazı ile davacıya bildirildiği,

ihale kararı için ödenen 52.072,52-TL damga vergisi ve ihale sözleşmesine ilişkin olarak ödenen 86.757,03-TL sözleşme damga vergisi bedellerinin bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısımlarının iadesi istemi ile düzeltme ve şikayet kapsamında yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen sözleşme ve ihale kararı damga vergisinin ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmının iadesi istemiyle davanın açıldığı, davacı iş ortaklığı tarafından üstlenilen ihalenin Kamu İhale Kurul kararına istinaden Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından 31/08/2016 tarihinde feshedildiği anlaşıldığından,

488 sayılı Damga Vergisi Kanun'a ekli (1) sayılı tablonun kararlar ve mazbatalar başlıklı 2. maddesine 15/07/2016 tarihinde 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile eklenen (09.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren) madde ile ihale kararının Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet üzerine iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği açık olarak düzenlenmiş olduğundan,

iade talebinin zımnen reddine ilişkin davaya konu işlemin ihale karar damga vergisine ilişkin kısmının reddinde hukuka uyarlık, sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının reddinde ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptali ile tahsil edilen ihale damga vergisinin sözleşmenin imzalanarak işe başlanıldığı tarih ile sözleşmenin feshedildiği tarih arasında kalan ihaleden yararlanılan döneme isabet eden kısmı dışlanmak suretiyle tespit edilecek kısmının davacıya iadesine, sözleşme damga vergisinin iadesi talebinin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

DAVALI İDARENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmadığı, ihale konusu işin 6728 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği 09/08/2016 tarihinden sonra, şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine iptal edilmesi halinde, ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin 60 Seri No'lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde yapılan açıklamalar dikkate alınarak iade edilmesi gerektiği, sözleşme damga vergisinin ise iadesinin mümkün olmadığı, ihale konusu işin 09/08/2016 tarihinden önce iptal edilmiş olması durumunda ise ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergilerinin iadesinin mümkün olmadığı,

ihalenin idarenin değerlendirmesi neticesinde karşılıklı olarak tasfiye edildiği ve bu nedenle ihale kararı damga vergisinin iade edilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Sözleşmenin ihale makamı tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle damga vergisinin 60 Seri No'lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği'nin 7. maddesine göre iade edilmesi gerektiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığı uhdesinde kalan hizmet alımı işi ihalesi için 04/05/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmede işe başlama tarihinin 01/06/2016, işi bitirme tarihinin ise 30/06/2018 olarak belirlendiği, sözleşmenin ihale makamı olan Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nce 31/08/2016 tarihi itibarıyla feshedildiği ve 12/08/2016 tarihinde EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu) üzerinden gönderilen yazı ile davacıya bildirildiği,

ihale kararı için ödenen 52.072,52 TL ihale karar damga vergisi ve ihale sözleşmesine ilişkin olarak ödenen 86.757,03-TL ihale sözleşme damga vergisi bedelinin ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmının iadesi istemi ile düzeltme ve şikayet kapsamında yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisi bedelinin ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmının iade edilmesi istemiyle davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken söz konusu hükme 15/07/2016 tarih ve 6728 Kanunun 28 maddesi ile eklenen parantez içi cümle ile Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde,

bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği hükmü eklenerek 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümü için, olaya, ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın mı yoksa sözleşmenin feshedildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın mı uygulanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.

Vergi hukukunda, hukukun genel ilkelerinden olan geriye yürümezlik ilkesi uyarınca, vergilendirme işleminin sebep unsurunu oluşturan vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirliliktir. Hukuki güvenlikle bağlantılı olan hukuki belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.

Bu nedenle anılan ilke uyarınca yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E:2019/53, K:2019/75, 19/9/2019). Hukuki belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir.

Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, E.2015/15, K.2015/118, 23/12/2015).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013. E.2014/183, K.2015/122, 30/12/2015, § 5).

Uyuşmazlık konusu olayda, vergi doğuran olay, davacı tarafından üstlenilen ihale nedeniyle ihale kararının alındığı ve sözleşmenin imzalandığı 04/05/2016 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu husus dikkate alındığında olaya, Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesinin 09/08/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilen hükümlerinin uygulanması geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Olayda alınan ihale kararı itibarıyla imzalanan sözleşmenin feshedilmesi durumunda damga vergisinin iadesine yönelik kısıtlayıcı bir düzenleme mevzuatta yer almamakta iken, Damga Vergisi Kanunu'nda anılan sözleşme yürürlükteyken 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde,

sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." yolunda düzenleme yapılmış ve damga vergisinin iadesi bakımından kısıtlama getirilmiştir. Anılan mevzuat değişikliğinin bu tarihten önce alınan ihale kararları üzerine imzalanan sözleşmelere uygulanması kişiler açısından belirsizliğe ve öngörülmezliğe neden olacak, geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Her ne kadar davacı tarafından 29/09/2016 tarih ve 29842 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 60 Seri Nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği'nin 7. maddesine istinaden karar verilmesi istenilmekte ise de kanun değişikliğinin hukuki güvenlik, belirlilik ve geçmişe yürümezlik ilkeleri kapsamında, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki ihale ve sözleşmelere uygulanması gerektiğinden 15/07/2016 tarih ve 6728 Kanunun 28. maddesi ile eklenen hükmün 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında ihtilafa konu ihale kararı ve bu karar neticesinde imzalanan sözleşmeye ilişkin geçmişe dönük olarak uygulanamayacağı sonucuna varılmış olup,

olay tarihinde yürürlükte olmayan mevzuatın karara esas almasında hukuka uyarlık bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesince bu husus dikkate alınmak suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir.