Danıştay 9. Daire E.2019/2729 K.2022/857

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, 21/02/2012 tarihinde imzalanan mutabakat protokolüne istinaden takdir komisyonu kararına dayanılarak 2012/Ocak dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacı iş ortaklığı ile ...Danışmanlık Hiz. Alışveriş Hiz. Kiralama İnş. Taah. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti. arasında 21/01/2012 tarihinde düzenlenen mutabakat protokolünün (damga vergisine tabi kağıdın) atıfta bulunduğu anasözleşmenin diğer tarafı olan ...Danışmanlık Hiz. Alışveriş Hiz. Kiralama İnş. Taah. İç ve Dış. Tic. Ltd.

Şti. tarafindan feshedildiği; damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği, mutabakat protokolüne ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkün olduğu,

iş ortaklığı tarafından imzalanan mutabakat protokolünün ayrılmaz bir parçası olan asıl sözleşmenin, diğer tarafça feshedilmesi durumunda, ana sözleşmeye istinaden, davacı iş ortalığı ile ...Dan. Hiz. Alışveriş Hiz. Kiralama İnş. Taah. İç ve Dış. Tic. Ltd.

Şti. arasında imzalanan mutabakat protokolünün tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmadığı, davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta, hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Usul Kanununun 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhı.

30. maddesinde, re'sen vergi tarhı tanımlanmış; mükerrer 30. maddesinde ise, 29. ve 30. maddeler dışında kalan hallerde, mükelleflerin verginin tarhı için vergi kanunları ile muayyen zamanlarda müracaat etmemeleri veya aynı kanunlarla kendilerine tahmil edilen mecburiyetleri yerine getirmemeleri sebebiyle zamanında tarh edilemiyen verginin kanunen belli matrahlar üzerinden idarece tarh edilmesi, verginin idarece tarhı olarak tanımlanmış; bu takdirde verginin, 131. madde mucibince tanzim edilen yoklama fişine müsteniden tarh olunacağı açıklanmış.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 26. maddesinde de, resmi dairelerin ilgili memurlarının kendilerine ibraz edilen kağıtların damga vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergisi hiç ödenmemiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecbur oldukları belirtilmiş olup bu hükümlere göre; damga vergisi yönünden, re'sen veya ikmalen vergi tarhının söz konusu olamayacağı;

ancak, Damga Vergisi Kanununun 26. maddesi uyarınca kendisine damga vergisine tabi kağıt ibraz edilen resmi daire memurunca veya bu memurun bildirmesi üzerine vergi dairesince düzenlenen ve Vergi Usul Kanununun mükerrer 30. maddesinde idarece vergi tarhiyatı yapılabilmesi için aranan yoklama fişi yerine geçecek tutanağa dayanılarak "idarece tarh" usulüne göre işlem tesis edileceği sonucuna varıldığı,

re'sen veya ikmalen vergi tarhına konu edilemeyecek damga vergisinin, vergi dairesince Vergi Usul Kanununun mükerrer 30. maddesinde idarece vergi tarhiyatı yapılabilmesi için aranan yoklama fişi yerine geçecek tutanak düzenlenerek "idarece tarh" usulüne göre işlem tesis edilmesi gerekirken, takdir komisyonuna başvurularak re'sen tarh yoluna gidilmesinde 213 sayılı Kanun ve 488 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık görülmediği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mutabakat protokolünün Antalya 3. İcra Müdürlüğü tarafından damga vergisinin tahsili amacıyla vergi dairesine gönderilmesi üzerine, takdir komisyonu kararına istinaden, 488 sayılı Yasa uyarınca damga vergisi tarh edildiği, yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı iş ortaklığı tarafından, 21/02/2012 tarihinde imzalanan mutabakat protokolüne istinaden takdir komisyonu kararına dayanılarak 2012/Ocak dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun hükümlerinin ikinci maddede yazılı olanlar dışında, genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar hakkında uygulanacağı, 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhının, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten sonra bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden alınacak verginin tarh edilmesi olduğu,

30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarhı olduğu, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 74. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde; Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak ve 2. bendinde; vergi kanunlarında yazılı fiat, ücret veya sair matrah ve kıymetleri takdir etmek takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, 135. maddesinde ise, vergi incelemesinin; vergi müfettişleri, vergi müfettiş yardımcıları, ilin en büyük mal memuru veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılacağı, Gelir İdaresi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatında müdür kadrolarında görev yapanların her hal ve takdirde vergi inceleme yetkisini haiz olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Gerek 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda gerekse 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nda damga vergisinin re'sen vergi tarhına konu edilemeyeceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığından, takdir komisyonu kararına dayanılarak vergi dairelerince re'sen damga vergisi tarhiyatı yoluna gidilmesi önünde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; resen vergi tarhını, vergi alacağının yetkililerce re'sen takdir olunan matrah veya matrah farkı üzerinden vergi nispeti uygulanmak suretiyle hesaplanması olarak tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, vergi idaresince re'sen vergi tarh olunabilmesi için, öncelikle, re'sen takdir olunmuş bir matrah veya matrah farkının varlığı gereklidir.

Başka bir anlatımla, vergi idaresince re'sen yapılan vergi tarhının hukuken geçerli olabilmesi için, bu tarhiyatın, 213 sayılı Yasa kuralları uyarınca matrah takdiri yapmakla görevli bulunan takdir komisyonunca takdir olunan ya da vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından düzenlenen inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkına dayandırılmış olması gerekmektedir.

Olayda, davacı iş ortaklığı ile ...Danışmanlık Hiz. Alışveriş Hiz. Kiralama İnş. Taah. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti. arasında 21/01/2012 tarihinde düzenlenen mutabakat protokolü uyarınca tahsil edilmeyen damga vergisinin, .... İcra Dairesi'nin ...tarih ve E....yazısı ile davalı idareye bildirmesi üzerine davacının takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunun ...tarih ve ...sıra no'lu kararı ile sadece sevk fişi ve eklerini done alarak haricen herhangi bir inceleme ve araştırma yapmadan mahrah takdir edildiğinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda, 2012 yılı için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisinin yukarıda yazılı gerekçeyle kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu gerekçeli reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.