Danıştay 9. Daire E.2019/4885 K.2022/551

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Ocak-Mart, Nisan- Haziran, dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda geçen ve davacı hakkında düzenlenmiş olan … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ile mükellefin pos cihazlarından kredi kartı ile işlem yapanlardan sondaj usulü seçilen kişilerin ifadelerinden, mükellefin adına kayıtlı banka pos cihazlarından herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadan kişilerin nakit ihtiyaçlarını gidermek üzere kredi kartı ile çekim yaptığı ve çekim yapılan tutardan belirli bir oranda komisyon alarak geri kalanı kredi kartı sahiplerine verdiği ve bunun karşılığında gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlediği,

toptan beyaz eşya, bilgisayar, kontör, cep telefonu satışı faaliyetinin gerçekte bulunmadığı, bildirim ve beyanları ile pos satış bilgilerine göre 2012 yılında herhangi bir ticari faaliyetinin bulunmadığı,

2013 yılında ise gerçek faaliyetinin banka pos cihazlarını kullanmak suretiyle komisyon karşılığı tefecilik olduğu ve bu faaliyetini mutad meslek olarak sürdürmek suretiyle ticari kazanç elde ettiğinin belirlenmesi neticesinde bu faaliyetten elde edilen komisyon gelirinin tespitinde banka pos cihazlarından 2013 yılında yapılan işlem tutarları ile Pos tefeciliği komisyon oranları dikkate alınarak davacının ikrazatçılıktan kaynaklanan ve kayıt dışı bırakılan komisyon kazancının tespit edildiği,

günün ekonomik şartlarında aralarında yakın akrabalık veya iş münasebeti bulunmayan kimseler arasında karşılıksız borç para alınıp verilemeyeceği ve bir takvim yılında birkaç kişiye ve bir kişiye birden çok yıllarda para verilmesinin ikrazatçılık sayılacağı hususu göz önüne alındığında, davacının faiz karşılığı borç para verdiği ve kazancını beyan dışı bıraktığının kabulü gerektiği, aksinin faiz karşılığı borç para verilmediği hususunun ispatı kendisine ait olan davacı tarafından bu konuda geçerli bir kanıtında ileri sürülmediği, inceleme elemanınca yapılan matrah belirleme yönteminin de hukuka uygun olduğu,

bu durumda dosyadaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, tespit edilen faiz gelirleri üzerinden davacı adına tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve geçici vergiye bağlı olarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı yönünden, mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkini gerekmesi nedeniyle mahsup dönemi geçen dava konusu geçici vergide hukuka uyarlık bulunmadığı,

özel usulsüzlük cezası yönünden ise özel usulsüzlük cezasının, fatura düzenlemesi gerektiği halde düzenlemeyen vergi mükellefleri adına kesilebileceği, gerekli izinler alınmaksızın yasalara aykırı bir şekilde yürütülen tefecilik faaliyeti dolayısıyla belge basım izni alınması ve fatura bastırılmasının mümkün olmadığı,

bu durumda bu faaliyet nedeniyle fatura düzenlenmesi zorunluğundan söz edilemeyeceğinden kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine kısmen kabulüne, geçici vergi asılları ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinafa konu kararın, geçici vergi asıllarının ve özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde yer verilen kaldırma nedenleri bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin bu kısma ilişkin istinaf talebinin reddine;

kararın dava konusu geçici vergi asılları üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi asıllarının bir katına isabet eden tutarı aşan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin kısmı yönünden ise, karada vergi asıllarının bir katına isabet eden tutarı aşan kısımlarının kaldırılması yönünden hüküm kurulduğu ancak kaldırılan söz konusu kısım ile ilgili herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olduğu,

yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, mahkeme kararı sonucu itibarıyla yasaya uygun olduğundan, istinaf başvurusunun bu gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkındaki vergi tekniği raporundaki tespitlere istinaden düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.