Danıştay 9. Daire E.2019/548 K.2022/355

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılı için re'sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmış üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2015/Temmuz ilâ Eylül dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi ve 2015/Ekim ilâ Aralık dönemi için re'sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmış üç kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava konusu 2015 yılı kurumlar vergisi aslı yönünden; davacı şirketin işe başladığı tarihten itibaren kısa bir süre içerisinde çok yüksek tutarda mal alım ve satımında bulunmasına karşın adresinde bulunamaması, yüksek tutarda alım ve satımı gerçekleştirecek ticari organizasyona ilişkin olmak üzere işçisi, şube işyeri, deposu ve aktifinde kayıtlı nakil vasıtasının bulunmaması, cüz-i sermaye ile bu ticari kapasiteye ulaşmasının iktisadi ve teknik icaplara uymaması birlikte değerlendirildiğinde;

davacı şirketin mal ve hizmet satışı yapmayarak düzenlediği faturalardan komisyon geliri elde ettiği sonucuna varıldığı, yerleşik Danıştay içtihatları da dikkate alınarak faturalarda yazılı tutarların %2'sinin komisyon geliri olduğunun kabul edilmesi suretiyle takdir komisyonu kararı ile 2015 yılında belirlenen beyan dışı bırakılan (539.149,53 - 298.647,11) 240.502,42-TL matrah farkı üzerinden re'sen salınan dava konusu kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, kurumlar vergisi üzerinden hesaplanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden;

vergi ziyaına 359'uncu maddede yazılı fillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı, 359'uncu maddenin 2'nci fıkrasında inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kişilere defter ve belgelerin ibraz edilmemesinin bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edileceğinin hükme bağlandığı,

davacı tarafından defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeni ile adına kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykrılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine, 2015/Temmuz ilâ Eylül, Ekim ilâ Aralık dönemi kurum geçici vergisi asılları yönünden;Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120’nci maddesi hükmünün eksik beyan edilen geçici vergiyle ilgili bir düzenleme olduğu,

artık aslının aranmayacağı belirtilen geçici verginin eksik olarak beyanını içeren beyannamenin verilme süresinin geçmiş olduğu vergi olup, davacı şirket adına düzenlenen vergi/ceza ihbarnamesinde geçici verginin aslının aranılmayacağının belirtilmesi karşısında, dava konusu geçici vergi aslı yönünden karar verilmesine yer olmadığı, geçici vergi üzerinden hesaplanarak tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden;

geçici verginin yıl sonunda tarh edilecek kurumlar vergisine mahsuben alınan peşin bir vergi olması ve beyan edilme şekli dikkate alındığında geçici vergi nedeniyle kesilen cezanın üç kat değil, bir kat olması gerektiğinden bahisle geçici vergi üzerinden bir kat tutarında ceza uygulanması yasa gereği olup, vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabulüne, kısmen reddine, 2015 yılı kurumlar vergisi ve 2015/Ekim ilâ Aralık dönemi kurum geçici vergisine isabet eden üç kat vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrüre ilişkin kısım yönünden;

dava konusu üç kat vergi ziyaı cezasının yüzde elli oranında arttırılmasına ilişkin vergi tarhiyatına ait davalı idarece tesis edilen ve davacı şirkete tebliğ edilen vergi/ceza ihbarnamesinde, anılan cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporunda ve davalı idare savunmasında dava konusu üç kat vergi ziyaı cezasının hangi kanunun hangi maddesi uyarınca yüzde elli oranında arttırıldığının ve kanuni dayanağının belirtilmediğinden davacının savunma hakkını gereği gibi kullanmasına olanak tanındığından söz edilemeyeceği, dava dilekçesinde arttırım oranının ihbarnamede belirtilen orandan daha fazla uygulandığı,

bunun sebebinin davacı tarafından anlaşılamadığının görüldüğü ve yargısal denetimi de güçleştirdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu vergi ziyaı cezasının, yüzde elli oranında arttırılmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının 2015/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait kurum geçici vergilerine ilişkin olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının, bir kat vergi ziyaı cezasını aşan kısımları yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmına karşı istinaf başvurusu dilekçesinde ileri sürülen iddiaların kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, davalı idarenin bu kısma yönelik istinaf başvurusunun reddine, kurum geçici vergi asılları hakkında verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı yönünden;

vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatlarına ilişkin ihbarnamelerde; mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen davacı adına tahakkuk ettirilmeyecek olan geçici vergi asıllarının da dava konusu edildiği anlaşıldığından, davanın geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın bu kısmı yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kurum geçici vergi aslına ilişkin kısmının kaldırılarak,

incelenmeksizin reddine, tekerrüre ilişkin kısım yönünden ise; tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezalarının yüzde elli oranında arttırılmasına dayanak olarak, 2015/Ekim dönemi için davacı şirkete 10/12/2015 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün tahakkuk eden vergi ziyaı cezasının, 2015/12 dönemi için davacı şirkete 01/02/2016 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün tahakkuk eden vergi ziyaı cezasının ve 2015/ Ağustos dönemi için davacı şirkete 30/12/2015 tarihinde tebliğ edilerek 24/02/2016 tarihinde tahakkuk fişine bağlanan vergi ziyaı cezasının alındığının anlaşıldığı,

dava konusu vergi ziyaı cezalarının, 2015 yılı kurumlar vergisine ve 2015/Ekim-Aralık dönemi kurum geçici vergisine ilişkin olarak kesilmiş olduğu dikkate alındığında, ilk cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere beş yıl içinde ceza kesilmesi şartı gerçekleşmediğinden, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak yüzde elli oranında arttırılmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mahkemece davacı hakkındaki tespitlerin doğru kabul edildiği, ancak fiilin niteliği ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu karşısında fiile uygulanacak cezanın açıklığına rağmen geçici verginin üç katı olarak kesilen cezanın bir kata indirilmesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrür hükümlerinin uygulanmasında Kanun'a göre iki temel esas olduğu, bunların fiilin daha önce işlenmiş olması ve kesilen cezanın kesinleşme tarihinden sonraki bir tarihte işlenmiş olması olduğu, tekerrür fiilinin dava konusu cezadan önce kesinleştiği ve 10/12/2015 tarihinden sonra meydana gelen bir eylem olduğu dikkate alındığında kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla aleyhe olan kısmın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.