Danıştay 9. Daire E.2019/6427 K.2022/2542

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen; 2016/Ocak-Nisan dönemleri için üç kat; 2016/Mayıs-Aralık dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan üç kat vergi ziya cezalı katma değer vergisinin kaldırılması kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ve dava konusu cezalı tarhiyata esas vergi inceleme raporunun dayanağı olan … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmediği, davacının savunma hakkının engellendiğinden, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalının istinaf başvuru dilekçesi ekinde sunulan tebliğ belgesinden anlaşılacağı üzere davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edildiği, ayrıca dava dilekçesinin birçok yerinde raporda yer alan tespitlere karşı açıklamalarda bulunulduğu ve bazı yerlerde raporun sayfa numaraları dahi belirtilmek suretiyle gerekli savunmanın yapıldığının görüldüğü,

bu durumda, savunma hakkının kısıtladığından söz edilemeyeceğinden, uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmasıyla davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden; davacı hakkındaki düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerin, davacının gerçek bir faaliyetinin olmadığını, sahte belge düzenlemek suretiyle komisyon kazancı elde ettiğini gösterdiği, buna göre, sahte fatura düzenlemek suretiyle komsiyon kazancı elde edildiği somut ve geçerli bir şekilde tespit edildiğinden,

elde edilen komisyon kazancı üzerinden yapılan katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, sahte belge düzenleme, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddede yazılı fiiller arasında sayılması sebebiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden ise; tekerrüre esas alınan 2013/Ocak dönemine ilişkin olarak kesilen cezanın 26/05/2016 tarihinde kesinleştiği, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılabilmesinin 2016 yılını takip eden kesilen cezalarda mümkün olduğu,

olayda ise bu şart gerçekleşmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle; istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmı yönünden kabulüne, diğer kısımlar yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Demir, çelik ve inşaat malzemelerinin toptan ticareti ile iştigal edildiği, ticarete konu emtianın depolanmasının geniş alanlarda mümkün olması nedeniyle sanal ofis kullanmak suretiyle faaliyetine devam ettiği, yoklama memurunun sanal ofis faaliyetinde bulunulmadığına yönelik tespitin gerçeklikten uzak olduğu, defter ve belgelerini incelemeye sunduğu, düzenledikleri faturaların faaliyetiyle uyumlu olduğu, vergi inceleme tutanak taslağının kendilerine sunulmadığı, pos cihazlarının şirketin devralınmasından önce alındığı, kredili satışların pos cihazlarıyla yapılmamasının kendilerinin sahte fatura ticareti yaptığı anlamına gelmediği,

alış ve satışlarının uyumlu olup olmadığı konusunda bir inceleme yapılmadığı, inceleme elemanının lehlerine olan hususları belirtmediği, mal alınan firmalar hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının kendilerine tebliğ edilmediği, haklarındaki incelemenin eksik olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Tekerrüre esas alınan cezanın 26/05/2016 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle vergi ziya cezalarında tekerrüre esas oluşturduğu, bu nedenle ilgili dönemlerde vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümlerinin uygulandığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.