Danıştay 9. Daire E.2020/1189 K.2020/5799

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi: Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca, pazarlık usûlü ile yapılan ve yabancı katılımcının davet edilmediği anlaşılan ihale, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, karar düzeltme isteminin kabulü ile aksi yönde verilen mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Davalı idare tarafından karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca yerinde görüldüğünden, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 24/09/2019 tarih ve E:2015/10176, K:2019/3952 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra, temyiz istemi incelendi.

Uyuşmazlıkta, Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü tarafından yapılan "Erzurum Kayakla Atlama Kuleleri Heyelan Önleme Altyapı Çalışmaları Yapım işi" ihalesinin davacı şirketin uhdesinde kalması sonucu, ihtirazi kayıtla verilen dilekçe üzerine tahakkuk ettirilen ve davacı tarafından ödenen sözleşme damga vergisi ile söz konusu verginin tahsil edildiği tarihten, ödeme tarihinde kadar geçecek süre için gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davayı; davacı şirketin yapımını üstlendiği işin, uluslararası ihale konusu olduğu ve yabancı para ile finanse edildiği,

dolayısıyla döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında olduğu ve bu nedenle tanınan istisna hükümlerinden yararlanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle kabul eden. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; anılan Kanun'a ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, 4. maddesinin birinci fıkrasında; bir kâğıdın tabi olacağı verginin tayini için o kâğıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, Kanun'a ekli (1) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı kısmının ikinci bendinde de; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire veya kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Kanun'un dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin birinci fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” beşinci fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmektedir.

Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de; 19/07/2006 tarih ve 26233 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 Seri No'lu, 16/03/2007 tarih ve 26464 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3 Seri No'lu, 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğlerle değişiklik yapılmak suretiyle Kanun maddesi ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

Buna göre, 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in yukarıda belirtilen değişiklikler işlenmiş olan ve dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 3. maddesinde; döviz kazandırıcı faaliyet tanımının, ihracat ile bu Tebliğde sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetleri kapsadığı, aynı maddenin 2.1. bendinde.

Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların,

mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri döviz kazandırıcı faaliyet olarak sayılmıştır.

Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan halinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usûlüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı,

ilan yapılmayan hallerde en az üç isteklinin davet edilip yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden; davacının damga vergisi istisnasından faydalanabilmesi için ihalenin, yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte katılımına açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Olayda, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 8. maddesinde, ihalenin yabancı katılımcılara açık olduğu yazılmış ise de, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usûlüne göre yapıldığı anlaşılan ihale için ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, dosyada da, ihalenin ilan edildiğine veya idarece davet edilen firmalar arasında yabancı isteklinin bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı dikkate alındığında, ihalenin, yabancı katılımcılara açık olduğunun kabulü ile ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda, söz konusu ihale sonucu imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinde hukuka aykırılık, davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.