Danıştay 9. Daire E.2020/1562 K.2020/5824

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2008 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda hazırlanan vergi tekniği raporu ile bu rapora istinaden düzenlenen inceleme raporu uyarınca; yapılan kaydi envanter hesaplamalarına göre bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, elde edilen kayıt dışı hasılat tutarı üzerinden re'sen tarh edilen 2009/Nisan dönemi için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrah yönünden bağlı olduğu kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davanın, Mahkemelerin … tarih ve E:…,K… sayılı kararıyla bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden reddedildiği, noksan kurumlar vergisi matrahı beyan eden davacı şirket tarafından, belirtilen nedenle ticari bilançosunun gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiğinin açık olduğu,

bu kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükünün, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3'üncü maddesindeki kural gereği vergi idaresine değil davacı şirkete düştüğü,gizlenen kurum kazancının dağıtımı hakkında karar alınması beklenemeyeceği gibi bu yolda işlem aranması da gereksiz olduğundan kurumlar vergisi matrah farkı üzerinden hesaplanan gelir stopaj vergisinde ve belgesiz satış yapmak suretiyle elde edilen hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakarak vergi ziyaına sebebiyet verdiğinin açık olması karşısında vergi kaybı doğuran bu eylem nedeniyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık

bulunmadığı; kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden ise tekerrüre esas alınan ilk cezanın vergi ceza ihbarnamesiyle 26.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği, dava açılmayarak 2010 yılı içerisinde kesinleştiği, cezanın kesinleştiği 2010 yılını takip eden yıldan (2011) itibaren beş (5) yıl içerisinde olmak üzere tekerrür hükümleri uygulanabileceğinden, uyuşmazlık konusu vergi ziyaı cezasına 213 sayılı Kanunun 339'uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlılık bulunmadığı,

gerekçesiyle davanın kısmen reddine kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVALI İDARENİN İDDİALARI

Tekerrür hükmünün uygulanmasına esas vergi ziyaı cezasının 26.05.2010 tarihinde kesinleştiği, kesinleşme tarihinden sonra kesilen ceza için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın kabule ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

İhbarnameler ekinde vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği noktasında Danıştay'ın çeşitli daireleri arasında içtihat farklılıkları olduğu, içtihat farklılıklarının mükellefler açısından yargılama hızına göre farklı hukuki statülerin oluşmasına sebep olduğu,

dava konusu olayda olduğu gibi davasını kazandığını, muhafaza ve ibraz süresinin dolduğunu düşünen veya diğer nedenlerle mükelleflerin defter ve belgelerine sahip çık(a)mamış ya da bu inançla saklamaktan vazgeçtiğini, Mahkeme karar gerekçesinde yer aldığı üzere ispat külfetinin davacıda olduğu ve defter ve belgelerin saklama ve ibraz süresinin geçmesi nedeniyle saklanmaması/ibraz edil(e)memesi halinin aleyhlerine değerlendirilmesinin bu nedenle hakkaniyete uygun olmadığı, 2011 ve 2012 yılları ile ilgili dava dosyalarında bilirkişi incelemesi yapıldığı ancak bir sonuca gidilemediği,

kimyasal bir ürün ile ilgili olayda fiilen tespit ya da alınmış bir numune olmadıkça bu tür girişimlerin de anlamlı olmadığı, şirket yetkilisinin bazı satışlar için belge düzenlenmemiş olabileceği şeklindeki ifadesinin kesin delil gibi tüm işlemlere teşmil edilemeyeceği, bu yöndeki ifadenin inceleme elamanı için araştırmayı derinleştirmesi anlamında bir işaret olarak kabul edilebileceği, daha ötesinde bir anlamı olmadığı, olayda ifade dışında davalı idarenin somut bir delil de ortaya koymadığı,

kimyasal bir ürünün fiilen tespite ve numuneye dayanmadan kağıt üzerinde değerlendirilmesi ile cezalı tarhiyata gidilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın redde ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN 'IN DÜŞÜNCESİ: Davacı temyiz isteminin kabulü, davalı temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2019 tarih ve E:2019/1367, K:2019/926 sayılı kararı ile uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi için Dairemize gönderilen dosyada işin esasına geçildi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, 2008 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda hazırlanan vergi tekniği raporu ile bu rapora istinaden düzenlenen inceleme raporu uyarınca; yapılan kaydi envanter hesaplamalarına göre bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, elde edilen kayıt dışı hasılat tutarı üzerinden re'sen tarh edilen 2009/Nisan dönemi için tekerrür nedeniyle artırımlı kesilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmektir.

İLGİLİ MEVZUAT

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 1'inci fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75'inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.

Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz iddiaları kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Vergi Mahkemesi kararının, redde ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemenin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan karın ortaklara dağıtılması gerekmektedir.

Olayda her ne kadar davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna göre kayıt ve beyan dışı bırakılmış bir matrah tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen karını ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut tespit bulunmadığından dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı bu kısım yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.