Danıştay 9. Daire E.2020/2673 K.2022/5822

2- ... İnş. Metal Mermer Mad. Tarım Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketlerce oluşturulan iş ortaklığı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Hakkari İli, Yüksekova İlçesi, 2. Bölge 598 Adet Konut, 28 Adet Dükkan, 1 Adet Cami, 1 Adet Taziye Evi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2017/Temmuz-Aralık dönemlerine ilişkin hakediş tutarları üzerinden kesilen toplam 381.974,72-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve tahsil edilen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla.

6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanunun 7/9. maddesinde,bu Kanun uyarınca yapılacak olan işlem, sözleşme, devir ve tesciller ile uygulamaların damga vergisinden müstesna olacağı hükmüne yer verildiği,dolayısıyla vergiden istisna olan işlemlerden vergi alınmasının mevzuda hata olduğu ifade edildiği, dava konusu yapım işinin istisna kapsamında değerlendirilmesi halinde olayda vergi hatası bulunduğunun da kabulü gerektiği;

uyuşmazlıkta, davacı şirketler tarafından üstlenilen yapım işine ilişkin olarak düzenlenen idari şartnameye bakıldığında, idarece, ihale konusu işin yapılacağı alanın, 6306 sayılı Kanun kapsamında riskli alan ilan edilerek anılan Yasa kapsamında değerlendirildiğinin görüldüğü, ihale konusu işe ilişkin olarak gerçekleştirilen hakediş ödemelerinin de söz konusu yapım işinin bir aşamasını oluşturduğu, ihale sürecinin davacı şirket açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması,

Başkanlık açısından ise işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödemesinin yapılması ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemesinin bütünlük arzettiği, zira ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği,

ihale konusu iş ile ödemenin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceği, sonuç itibariyle hakediş ödemesinin ve ödemeye ilişkin kağıdın da, 6306 sayılı Yasa'da belirtilen sözleşme, beyanname ve benzeri belgeler kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık bulunduğu açık olduğundan söz konusu istihkak ödemelerinden damga vergisi kesintisi yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı;

haksız yere alınan vergi nedeniyle yoksun kalınan tutarın 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faizi ile birlikte iadesi gerektiği, davacı tarafından gecikme zammı oranında faiziyle iadesi istenildiğinden tecil faizine ilişkin kısmının kabulüne, faiz talebinin tecil faizini aşan kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine, faiz isteminin tecil faizi oranı üzerinden hesaplanacak tutarı aşan kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Davalı idarenin istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği; davacının istinaf istemine gelince;

devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle uğradığı ekonomik kaybının telafi edilmesinin amaçlandığı,

aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörülmemesi nedeniyle vergi hukukunun temel işlevi olan devletle mükellef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesinin mükellef aleyhine bozulduğu,

bu dengesizliğin mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle giderilmesi gerektiği, bu hususun hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf isteminin kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, davanın bu kısmının kabulü ile tahsil edilen damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Savunma ve istinaf dilekçelerinde yer alan iddialar kapsamında kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirketlerce oluşturulan iş ortaklığı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Hakkari İli, Yüksekova İlçesi, 2. Bölge 598 Adet Konut, 28 Adet Dükkan, 1 Adet Cami, 1 Adet Taziye Evi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2017/Temmuz-Aralık dönemlerine ilişkin hakediş tutarları üzerinden kesilen toplam 381.974,72-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve tahsil edilen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi,

diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise;

vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.

213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu zımnen ret işleminin iptali ile davacıya yapılan hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergilerinin iadesine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin; Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.

Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.

Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.

Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı.

Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketlerce oluşturulan iş ortaklığı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Hakkari İli, Yüksekova İlçesi, 2. Bölge 598 Adet Konut, 28 Adet Dükkan, 1 Adet Cami, 1 Adet Taziye Evi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak 2017/Temmuz-Aralık dönemlerine ilişkin hakediş tutarları üzerinden kesilen toplam 381.974,72-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve tahsil edilen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesinin istenildiği,

Mahkemece davacı tarafından ödenen damga vergilerinin ödeme tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine, davacının faiz isteminin tecil faizi oranını aşan kısmının reddine ilişkin verilen karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvuruları neticesinde, Bölge İdare Mahkemesince, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi, davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrası kaldırılmasına, ödenen tutarın, 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda, dava konusu damga vergisinin tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yürürlükte olmasına ve kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen Bölge İdare Mahkemesince; hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda faiz istemi yönünden verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.