Danıştay 9. Daire E.2020/5775 K.2022/4196

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, madeni yağ toptan ticareti faaliyeti olmadığı halde varmış gibi sahte belge kullandığı ve düzenlediği, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon geliri için fatura düzenlemediği ve bir kısım bitkisel yağ (soya yağı) satışlarının belgesiz olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Ekim-Aralık dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatına ilişkin ihbarnamede, mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen tahakkuk ettirilmeyecek olan geçici vergi aslının da dava konusu edildiği anlaşıldığından,

kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem vasfında olmayan dava konusu geçici vergi aslının kaldırılması talebinin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği, davacı şirket tarafından, 2016 yılında sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle adına yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı Mahkemelerinin E:… esasına kayıtlı dosyasında açılan davada … tarih ve K:… sayılı karar ile davacı şirketin komisyon geliri elde etmek amacıyla sahte belge düzenlediği sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verildiği görüldüğünden,

dava konusu geçici vergi aslına bağlı kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının; geçici vergi aslı yönünden davanın incelenmeksizin reddine ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının reddine ilişkin hüküm fıkrasının ise Danıştayın yerleşik içtihatları da dikkate alınarak,

yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından kaynaklanan vergi ziyaı cezasının bir kat uygulanması gerektiğinden, dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının bu kısmının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Haklarında düzenlenen vergi tekniği raporunun eklerinin kendilerine tebliğ edilmemesinin, savunma hakkını kısıtladığı, vergi incelemesi yapmaya görevli şahsın yasal mevzuat çerçevesinde görevlendirilip görevlendirilmediğinin bilinemediği, düzenlenen raporunda, fiili envanter tespiti nedeniyle iş yerine gidildiği iş yerinin kapalı olması ve şirket müdürünün hastası olduğunu beyan etmesine rağmen bu tespitlerin daha sonra yeniden neden yapılmadığının açıklanmadığı, yapılan karşıt tespitlerin farklı yorumlandığı,

yıllık cirosu 50.0000,000,00-TL civarında olan firmanın cüzi tutarlardaki Sosyal Güvenlik Kurumu borcunun ödenmemiş olmasının aleyhlerine kullanılmasının mantıklı olmadığı, şirketin müşterileri hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği, ticaret yapılan 45 firmadan sadece bitkisel yağ ticareti yapılan ...

A.Ş ile olan ticari ilişkinin gerçek olduğunun kabul edildiği, söz konusu dönemde faaliyetinin olup olmadığı tespit edilmediği gibi iş yerinde fiili envanter sayımı yapılmadığı, sahte olduğu iddia edilen faturalarla ilgili ödeme ve resmi banka kayıtlarının irdelenmediği, yine sevk irsaliyeleri ve taşıma makbuzları üzerinde durulmadığı, diğer firmalarla ilgili karşıt inceleme yapılıp yapılmadığı, karşıt inceleme var ise düzenlenen raporlara karşı dava açılıp açılmadığı ve kesinleşip kesinleşmediğinin belli olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yapılan inceleme ve tespitlerden, 2016 yılında madeni yağ toptan ticareti faaliyetinin gerçeği yansıtmadığı,alınan ve düzenlenen faturaların sahte olduğu,bir kısım bitkisel yağ satışlarının gerçeği yansıtmadığı, sahte belge düzenleme organizasyonu içerisinde yer aldığı, bu nedenle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddilarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına karşı davacı tarafından, bir katı aşan kısmına yönelik davalı tarafından

ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti hâlinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmâlen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği düzenlenmiştir.

Sözü geçen fıkrada, beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur ve belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması hâlinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmâlen vergilendirmeye esas alınması, Vergi Usul Kanunu'nun 29 ve 30. maddelerinin gereğidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu.

"Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen 2. fıkrada ise "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." düzenlemesi yapılmıştır.

Bu ek fıkranın gerekçesinde değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk haline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durum, Anayasa Mahkemesinin 18/10/2003 tarih ve E:2003/67, K:2003/88 sayılı kararında; hukukun üstünlüğünün egemen olduğu ve bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanmasının, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarından olduğu ve hukukî güvenliğin, statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak açık ve belirgin hukuk kuralları yürürlüğe koyup uygulayarak sağlanacağı şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda anılan anayasal ve yasal düzenlemeler uyarınca, idarelerce muhataplarına tebliğ edilecek olan idari işlemlerde, ilgililerden ödenmesi istenilen vergi ve ceza miktarlarının hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık ve anlaşılabilir nitelikte olması, ayrıca kanun yolu, merci ve sürelerin, söz konusu işlemler üzerinde belirtilmesi gerektiği tabiidir.

Her ne kadar geçici vergiye ilişkin ihbarnamede, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının.

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı belirtilse de; söz konusu ihbarnamede geçici vergiye yer verilmesi nedeniyle, davacı tarafından, daha sonra hakkında yapılacak işlemler yönünden açık ve anlaşılır olmayan bu kısmın da dava konusu edildiği,

belirsizliğe neden olan ve gecikme faizinin hesaplanabilmesi için davalının sisteminden kaynaklanan bu durumun, davacıya yöneltilebilecek bir kusur oluşturmayacağı dikkate alındığında ve söz konusu verginin mahsup döneminin geçmiş olduğu da anlaşıldığından, geçici vergi aslı yönünden davayı incelenmeksizin reddeden Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.