Danıştay 9. Daire E.2020/5932 K.2023/932

1- … İnşaat Madencilik San. ve Tic.Ltd.Şti. 2- … Taahhüt Yapı San. ve Tic.A.Ş. VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … günlü, E:…; K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Çanakkale-Çan Yolu Km:3+000-5+560 ve Km: 0+000 - 62 + 400 Arası Toprak İşleri,Sanat Yapıları,Üst Yapı (BSK) İşleri Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı tarafından 15/11/2017 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen 1.112.585,12-TL sözleşme damga vergisinin faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, ihalenin Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi üzerine davacı iş ortaklığının üstlendiği ihaleye ilişkin imzalanan 15/11/2017 tarihli sözleşmeye uyarınca sözleşme damga vergisinin ödendiği, söz konusu ihalenin idare mahkemesince iptali sonrasında Danıştay tarafından verilen iptal kararı bozularak davanın reddedilmesi üzerine, 10/10/2018 tarihinde yeniden imzalanan sözleşmeye ilişkin olarak yeniden sözleşme damga vergisinin ödendiği,

15/11/2017 tarihli düzenlenen sözleşme için davacı iş ortaklığı tarafından ödenen sözleşme damga vergisinin mükerrer vergilendirme olduğu ileri sürülerek iade istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, davacı iş ortaklığı tarafından üstlenilen ihale kararının.

İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığı ile ihale yetkilisi arasında imzalanan 15/11/2017 tarihli sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1'inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmadığı,

ihale kararına ilişkin damga vergisinin yatırılması sözleşmenin imzalanmasındaki ön koşullardan biri olup ihale kararına ilişkin damga vergisi ilgililer tarafından ödenmedikçe sözleşmenin imzalanmasının mümkün olmadığı, ihale uhdesinde kalan ve sözleşmeye davet olunan kişilerin, artık sözleşme imzalanacağından ihtirazı kayıt koymaksızın damga vergisini ödeyeceği, kendi kusurları olmaksızın ihalenin iptal edilmesi durumunda ise, haklı olarak, ödenen vergilerin iadesini talep hakkı doğduğu,

aksi takdirde, ihaleye ilişkin sözleşme imzalanmadan önce, ihale kararının iptal edilmesinde hiçbir kusuru bulunmayan, sözleşme imzalanacağı yönünde haklı beklentisi bulunan kimseler mali külfet altına sokulmuş olurlar ki, ihale makamlarının kusurları tamamen vergi mükelleflerine yükleneceği, ihale kararına ilişkin damga vergisinde, ihale kararının alınması tek başına yeterli olmayıp, ihale kararının sonuç ve etkilerini doğurabilmesi için taraflar arasında sözleşmenin de imzalanması gerektiği, iptal edilmiş bulunan bir ihale kararının sonucundan, ihaleyi kazanmış bulunan ve sözleşme imzalamaya hazır kişilerin yararlanamayacağı,

uyuşmazlık konusu sözleşme damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği anlaşıldığından ve olayda vergi hatasının varlığı açık olduğundan, Mahkeme kararı ile iptal edilen ihale ve bu ihaleye bağlı olarak imzalanan 15/11/2017 tarihli sözleşme uyarınca ödenen 1.112.585,12-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmediği, davacının kendisinden tahsil edilen verginin hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edildiğinden bu tutarın kullanımından verginin tahsil edildiği tarihten itibaren mahrum kaldığı tartışmasız olup;

haksız yere alınan vergiler nedeniyle yoksun kalınan tutarın, davacı iş ortaklığının talebi doğrultusunda 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun'da öngörülen oranda faiz uygulanarak ilgilisine ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptali ile ödenen 1.112.585,12-TL sözleşme damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı, birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşmenin her birinin ayrı ayrı damga vergisine tabi tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilen ...ihale kayıt numaralı "Çanakkale-Çan Yolu Km:3+000-5+560 ve Km: 0+000 - 62 + 400 Arası Toprak İşleri,Sanat Yapıları,Üst Yapı (BSK) İşleri Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı tarafından 15/11/2017 tarihinde imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen 1.112.585,12-TL sözleşme damga vergisinin faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade kurallarına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi eklenmiş olup Dairemizce, bu cümlenin iptali için E:2019/7327 sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla;

ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli,

(I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

(İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)" şeklinde yer almıştır.

Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.

Olayda, 488 sayılı Damga Vergisi Kanuna tabi kağıt kapsamındaki sözleşme açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, ihale kararı alınmasından önce 09/08/2016'da yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile yapılan düzenlemeye göre karar verilmesi ve temyiz incelemesinde.

Anayasa Mahkemesince verilen 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı karar ile; ihale kararı ve sözleşmenin düzeltici işlemle fesih ve tasfiyesi uygulanacak kural yönünden anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmek ve ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle verilen iptal kararının da değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de.

Kamu İhale Kurumu'nun 01/08/2018 tarih ve 2018/MK-273 sayılı kararı ile ihale tekrar davacı iş ortaklığı uhdesinde bırakılarak 10/10/2018 tarihinde ilk sözleşmedeki aynı bedel üzerinden(117.361.300,00-TL) yeniden sözleşme düzenlendiği, ihale damga vergisi ve 1.112.585,12-TL sözleşme damga vergisinin ödendiği görüldüğünden davanın kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla usule ve yasaya aykırılık görülmemiştir.