Danıştay 9. Daire E.2021/1912 K.2022/939

2-(DAVALI) ...Vergi Dairesi Başkanlığı-... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı hakkında, kısmen sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2017 yılı gelir vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan ve davacının 2016-2018 yılları işlemlerinin incelenmesi sonucunda adına düzenlenen ...tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporu tamamının davadan önce gerek ihbarnameler ekinde ve gerekse başka bir şekilde davacıya tebliğ edilmediği, sadece mükellefiyet bilgilerini içeren raporun giriş kısmı ile mevzuat ve değerlendirme bölümlerinin yer aldığı sonuç kısmının tebliğ edildiği,

vergi tekniği raporunun tespitleri içeren ve tarhiyatın asıl dayanaklarının ihtiva eden 10 ila 117, 121 ila 123 ve 126 ila 131. sayfalar arasındaki kısımların mahremiyet ilkesi kapsamında davacıya tebliğ edilmediği, bu durumda davacının hangi eylem veya işlemler sonucu kendisi hakkında cezalı tarhiyatın yapıldığı, vergi tekniği raporundaki tespitlerin yerinde ve yeterli olup olmadığını öğrenme imkanından mahrum bırakılmış olması nedeniyle savunma yapma hakkı elinden alındığı gibi kendisine ait bilgilerin verilmemesi,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun vergi mahremiyeti başlıklı 5. maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, sadece vergi ve ceza ihbarnamesi ile vergi tekniği raporunun bir kısmının ve yine vergi tekniği raporundaki tespitlere atıfla yetinen vergi inceleme raporu tebliğ edilmek suretiyle tarhiyat yapılması, ancak işlemlerin dayanağı vergi tekniği raporunun eksiksiz bir şekilde davacıya tebliğ edilmemesi davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğundan dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Her ne kadar, davacı tarafından, hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunun sayfaları eksik olarak taraflarına tebliğ edildiği dolayısıyla savunma haklarından mahrum bırakıldığı için tesis edilen işlerin hukuka aykırı olduğu iddia ediliyor ise de bu eksikliğin Dairelerinin 18/12/2020 tarihli ara kararıyla giderildiği hususu dikkate alındığında,

vergi tekniği raporunun bazı sayfalarının tebliğ edilmemesinin yargılamayı esastan sakatlamayacağı açık olduğundan ve davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir belgenin veya bilginin olduğundan bahsedilemeyeceğinden uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmasıyla davacı hakkında düzenlenen ...tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, yaklaşık 47.000.000,00 TL tutarındaki satış hasılatına karşın bu boyuttaki bir ticarete karşılık çok cüzi ticari kar beyan etmesi ve yoklamalarda tespit edilen gerek makina ve teçhizatın,

gerekse işçi ve ekipmanlarının ticari icaplarla örtüşmediği, yine bu tutardaki satış hasılatına karşın alışlarının tamamının hakkında olumsuz rapor veya olumsuz tespit bulunan mükelleflerden olması dikkate alındığında davacının düzenlediği faturaların sahte olduğu ve sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varıldığından, davacı adına yapılan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrür yönünden ise dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, tekerrüre esas alınan cezanın, 2017/Ekim dönemine ilişkin olarak kesilen ve 14/02/2018 tarihinde tebliğ edilen vergi ziyaı cezası olduğu,

tekerrür uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezası kesebilmek için 2017 yılından önce işlenmiş ve kesinleşmiş bir fiilin mevcut olması gerektiğinden olayda 2018 yılında tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasından dolayı tekerrür fiili bulunmadığı sonucuna varılarak vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/3 ve 4. maddeleri uyarınca istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli reddine, kısmen kabulüne, istinaf başvurusuna konu Vergi mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

bu kısma ilişkin davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı yönünden ise istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Hakkında yapılan cezalı tarhiyatın somut tespitlere dayanmadığı, alış ve satışlarının gerçek olduğu, aksini gösterir somut tespit bulunmadığı, alış yaptığı bir kısım mükellef adına yapılan cezalı tarhiyatların mahkemelerce kaldırıldığı, cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi tekniği raporu eklerinin ve bu raporda atıf yapılan vergi tekniği raporlarının davalı idareden istenerek mahkemece incelenmediği, bu raporların ve rapor eklerinin kendisine tebliğ de edilmediği, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarıyla kararın aleyhe kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Yapılan iş ve işlemlerin yasaya uygun olduğu, tekerrüre esas alınan ceza 2017/Şubat dönemine ilişkin verilen düzeltme beyannamesine istinaden kesilen ve 02/01/2018 tarihli tahakkuk fişine bağlanan vergi ziyaı cezası olduğundan, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

İlk derece mahkemesi kararında yazılı hukuki sebep ve gerekçeyle, davacı temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.