Danıştay 9. Daire E.2021/3260 K.2023/824

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, 2019/Nisan dönemine ilişkin re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı; katma değer vergisi ile özel tüketim vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13/5. maddesinde.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına, her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına;

malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hususunun hükme bağlandığı. 19/04/2019 tarihli tutanakla, davacının kullandığı aracın sahibi olduğu, araçta 44.000 paket. 2005 marka TAPDK bandrolü olmayan gümrük kaçağı sigaranın tespit edildiği, davacının Ardahan İlinde.

A.Ş'nin acentesi olduğu, devam eden ceza mahkemesi duruşma tutanağında kargoculuk faaliyetinde bulunduğu hususunu tekrar ettiği, aynı duruşma tutanaklarında sanık olarak yargılanan şahısların da davacıyı kargo faaliyeti sebebiyle tanıdıklarını beyan etmiş oldukları, davacının kargonun taşınması hususunda acente merkezinden fiyat istediğine ilişkin beyanının olduğu,

davacının aracında yapılan arama neticesinde sigaraları nerden aldığını kolluk kuvvetlerine söylediği bunun üzerine gidilen adreste 20.500 paket bandrolsüz kaçak sigara ele geçirildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının kargoculuk faaliyeti sebebiyle bahsi geçen kaçak sigaraları aracına aldığı anlaşılmış olup, davacının bulunduran sıfatına haiz olmadığı sonucuna varılarak, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosya içeriğinde yer alan tespit tutanaklarının ve. Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında davacıya 5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan hüküm kurulduğu hususlarının birlikte değerlendirilmesinden, olayda ele geçirilen sigaraların kaçak ve davacının hüküm ve tasarrufu altında olduğunun anlaşıldığı,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi ürünleri bulundurduğu açık olan davacı adına takdir komisyonuyla belirlenen matrah üzerinden re'sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı;

davanın katma değer vergisine ilişkin kısmı açısından ise, davacının, söz konusu sigaraların yurt içinde ticaretini yaptığı ve ticari amaçla satarak başkalarına teslim ettiği veya başkaca şekilde katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tuttuğu yolunda davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığı,

ayrıca fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğunun veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı kuralının uygulanmasının, Kanunda açıkça mükellef ifadesinin kullanılması karşısında, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan kişinin gelir ya da katma değer vergisi açısından resmi bir mükellefiyetinin olması durumunda mümkün olduğu,

zira, fiili ya da kaydi envanterin ancak daha önceden resmi bir gelir ya da katma değer vergisi mükellefi nezdinde yapılabileceği, öte yandan, Kanunda mükellef olmamakla birlikte yalnızca belirli bir miktarı aşan belgesiz mal bulundurduğu tespit edilenler adına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13/5. maddesinde yer alan hükme benzer bir düzenlemeye katma değer vergisi açısından yer verilmemiş olduğu anlaşıldığından dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle; istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, özel tüketim vergisine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

bu kısım yönünden davanın reddine, katma değer vergisine yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Tarhiyatların dayanağı olan tespitlerin usulüne uygun düzenlenmiş bir yoklama tutanağı ile tespit edilmediği, belgesiz mal bulundurma durumunun mevcut olmadığı, dava konusu tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacı adına düzenlenen Araç Arama El Koyma ve Yakalama Tutanağı ile TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporu doğrultusunda takdir komisyonu kararıyla belirlenen matrahın hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerinin 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek-1 maddesi uyarınca birlikte yaptığı toplantıda gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.