Danıştay 9. Daire E.2021/3814 K.2022/5441

1-(DAVACI) … Polimer İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. …

2 -(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu dikkate alınmak suretiyle alınan takdir komisyonu kararlarına dayanılarak re'sen tarh edilen; 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemleri geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın çözümünün 2017 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davaya bağlı olduğu, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, davacı şirket tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayanmayan sahte faturalar olduğu sonucuna varılarak 2017 yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiğinden, uyuşmazlık konusu 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarında da aynı gerekçe ile hukuka aykırılık bulunmadığı;

aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen ve tek katı aşan 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezaları bakımından, geçici vergi aslına bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesilmesi uygun ise de, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan vergi olması ve bir katı aşan vergi ziyaı cezasının kesilmesinde yasadaki koşullarını oluşması nedeniyle, geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı;

dava konusu geçici vergi aslı yönünden ise, davacı adına düzenlenip tebliğ edilen vergi/ceza ihbarnamesinde geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği yazılı bulunmakta ise de.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. bendinde mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarının aranmayacağının ve kesinleşen vergilerin terkin edileceğinin belirtildiği, terkin işleminin ise idarenin işlemini yeni bir işlemi ile geri alması anlamına geldiği, olayda davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi ihbarnameye geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının da tarhiyatın terkini anlamına gelmeyeceği, ortada davacının hukuki durumunu etkileyen kesin ve icrai nitelikte tarh işlemi bulunduğu,

kimi uyuşmazlıklarda ödeme emrine de konu olabilen geçici verginin idarece terkin edilene kadar hukuk aleminde yer alması ve mükellefin vergi borcu olarak uhdesinde bulunması nedeniyle, tarhiyatların yapıldığı tarih itibariyle davacı şirket adına salınan geçici verginin mahsup dönemi geçtiğinden ve vergi asıllarının aranması imkanı bulunmadığından dava konusu geçici verginin terkini gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, dava konusu geçici vergi asılları ile geçici vergi asıllarına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katını aşan kısımlarının kaldırılmasına, karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Usul bakımından, takdir komisyonuna verilen inceleme yetki ve görevinin, inceleme elemanına ikame edildiği ve inceleme elemanı tarafından hazırlanan veriler takdir komisyonu tarafından mutlak doğru kabul edilerek matrah takdir edildiği, kanunun ve kanunla getirilen yöntemlerin, kanunun gösterdiği usuller haricinde işletildiği, bunun sonucunda yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu vergi ve ceza tarhiyatının dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararında, takdir sebebinin bulunmadığı; esas bakımından ise, yapılan tespitlerin gerçeği yansıtmadığı,

fatura düzenlenen firmalarla olan ticaretin durumu ve varlığı ile ilgili olayın gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılabilmesi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç bulunduğu, bu husus talep edilmiş olmasına rağmen Mahkemece dikkate alınmadığı; vergi/ceza ihbarnamelerinin dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararlarında vergi ziyaı cezasının üç kat uygulanacağı ile ilgili olarak bir belirleme söz konusu değil iken, vergi ziya cezasının üç kat olarak tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin sahibi … hakkında ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen davada alınan 16/04/2021 tarihli bilirkişi raporunun incelenerek usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilen kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Dava konusu vergi ceza ihbarnamesinde, mahsup dönemi geçmiş geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yer aldığı, bu halde geçici vergi aslının hukuk aleminde sonuç doğurmayacağının açık olduğu; bununla birlikte takdir komisyonundaki donelerin dayanağını oluşturan vergi tekniği raporunun somut delil ve tespitler neticesinde karşıt incelemeler sonucu ve ilgili kurumlardan elde edilen bilgilerle düzenlendiği, bu bakımdan vergi ziyaı cezalarının somut delil ve tespitler neticesinde tanzim edildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341 ve 344. maddeleri dolayısıyla üç kat vergi ziyaı cezasının uygulandığı,

noksan beyan edilmekle zamanında tahakkuk etmesi önlenmiş olan geçici verginin, ait olduğu dönemin kurumlar vergisine mahsup edilebilir bir vergi olduğundan söz edilemeyeceği, davacı adına vergi kaybına yol açtığı eyleminin niteliğine göre üç kat üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesindeki hükme uygun olarak tekerrür uygulandığı, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ:Tekerrüre ilişkin gerekçelendirilmiş açık hüküm kurulmadığından bu kısım itibarıyla kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Nitekim, 2017 yılı vergi ziyaı cezalı kurum vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı, cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 03/11/2022 tarih ve E:2021/3813 K:2022/5442 sayılı kararıyla onanmıştır.