Danıştay 9. Daire E.2021/4197 K.2021/6324

2- … Şehircilik İç Ve Dış Tic. A.Ş.'nden oluşan Kelif İş Ortaklığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, aleyhe olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş tarafından ihale edilen "İstanbul Bahçelievler Yenibosna Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi" uhdesinde kalan davacı iş ortaklığınca, söz konusu ihale nedeniyle ihale kararı üzerinden 2014/Temmuz dönemine ilişkin olarak tahakkuk edip ödenen 1.545.852,40 TL tutarındaki damga vergisinin kaldırılması ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince, davacı iş ortaklığı tarafından kendi adına davalı vergi dairesine beyan edilip ödenmiş herhangi bir vergi olmadığından, ortada idari davaya konu edilebilecek bir vergilendirme işlemi bulunmadığından davanın incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle verilen bozma kararına uymayıp ısrar etmek suretiyle kabul eden.

Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idarenin temyiz istemini ısrar hükmü yönünden reddeden Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 24/03/2021 tarih ve E:2020/1455, K:2021/338 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi için Dairemize gönderilen dosyada; kamu tüzel kişiliği statüsü sona eren ve özel hukuk tüzel kişisi konumuna geldiği anlaşılan Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketinin aldığı ihale kararlarının, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tablonun "II-Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı kısmının 2. maddesine göre damga vergisine tabi bulunmadığı,

dolayısıyla davacı adına yapılan damga vergisi tahakkukunda hukuka uyarlık görülmediği, verginin tahsil tarihi olan 25/11/2014 tarihinden idarece ödemenin yapılacağı tarihe kadar 3095 sayılı Kanun hükmü uyarınca hesaplanacak faizin davacıya ödenmesi, fazlaya ilişkin faiz talebinin ise reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu işlemin iptali ile ödenen tutarın 3095 sayılı Kanun hükmü uyarınca hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

… Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi adına tesis edilen işleme karşı davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı davacı şirket adına tesis edilmiş idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir idari işlem bulunmadığı, öte yandan aynı işleme karşı … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi tarafından açılan davada değinilen işlemin, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiği, diğer taraftan idareleri lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Aynı işleme karşı, aynı istemle ihale makamı olan … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından da dava açıldığı, bu davada verilen kabul kararı üzerine, davalı idarece tahakkukun iptal edildiği ve ödenen tutarın iade edildiği anlaşıldığından, bu husus dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihale nedeniyle, 2014/Aralık dönemininde ihale kararı üzerinden tahakkuk edip ödenen 1.545.852,40 TL tutarındaki damga vergisinin kaldırılması istemiyle, ihale makamı olan … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş tarafından da dava açıldığı, anılan davada, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın kabulüne, işlemin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verildiği, söz konusu kararın Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 15/05/2019 tarih ve E:2016/9401, K:2019/2133 sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleştiği görülmüştür.

Nitekim, davacı tarafından dosyaya sunulan 08/10/2021 tarihli dilekçeyle; aynı istemle ... Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından açılan davanın kabulüne karar verilip, anılan kararın kesinleşmesi üzerine, Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile mahsuplaşma yoluna gidildiği belirtilmiştir.

Bu durumda, aynı istemle … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından açılan davada kabul kararı verildiği ve bu karar uyarınca davalı vergi dairesince ödenen tutarın iade edildiği hususu dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan yeniden verilecek kararda vekalet ücreti yönünden değerlendirme yapılacağı da açıktır.