Danıştay 9. Daire E.2021/925 K.2023/922

Dava konusu istem: Gençlik Tesisler Daire Başkanlığı Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Spor Genel Müdürlüğü tarafından 11/05/2017 tarihinde ihale edilen "Giresun Spor Salonu Yapımı" işini üstlenen davacı tarafından ödenen toplam 239.722,25-TL'nin, ihalenin mahkeme kararı gereğince Kamu İhale Kurulu'nun 06/07/2017 tarih ve 2017/UY-.I-1824 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve anılan tutarın faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararıyla.

2017/Ağustos dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesinde sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin 221.139,96-TL olduğu, ihale kararına isabet eden damga vergisinin 132.730,63-TL olduğu ve ihale kararının ihale konusu işin gerçekleşmeyen kısmına isabet eden 114.1148,34-TL'sinin davacıya mahsuben iade edildiği görüldüğünden; iadesi talep edilen 239.722,25-TL damga vergisinin hem ihale kararının kalan kısmına hem de sözleşmeye ilişkin damga vergisi toplamına isabet ettiğinin anlaşıldığı, mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde.

6728 sayılı Kanun'un 28.maddesi ile Damga Vergisi Kanunu 1 sayılı Tablonun "II.Kararlar Ve Mazbatalar" başlıklı bölümünün 2.fıkrasına 09/08/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere eklenen "Kamu İhale Kurumu Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet ya da itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde iptal edilen ihale kararına ilişkin damga vergileri iade edilebilecek iken aynı ihale konusu işlerle ilgili olarak sözleşmenin düzenlenmiş olması halinde sözleşmelere ilişkin damga vergisinin iadesinin mümkün olmadığı" yönündeki düzenlenen parantez içi hükmün yalnızca ihalenin iptal edilmesi haline

ilişkin olarak getirilmiş istisnai bir düzenleme olduğu, 4734 sayılı Kanunu'nun "ihalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde açıkça yer verildiği üzere ihalenin iptaline ilişkin kararların, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde verileceği, düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararların ise idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda verileceği görülmekte olup,

düzeltici işlem belirlenmesi ile ihalenin iptal edilmesine yönelik kararların birbirinden farklı olduğu, uyuşmazlıkta, idarece yapılan ihalenin iptal edilmediği, yargı kararına istinaden Kamu İhale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem üzerine şikayet başvurusunda bulunan şirketin iş bitirme belgesinin yeterli olduğunun kabul edilmesi sonucunda davacının sözleşmesinin tasfiye edilmesine ve ihale konusu yapım işinin geri kalan kısmı için şikayet başvurusunda bulunan firma ile yeni bir sözleşme imzalanmasına karar verildiği görüldüğünden yalnızca ihalelerin iptal edilmesine ilişkin olarak işlem maliyetlerinin azaltılması amacıyla getirilen

istisnai nitelikteki söz konusu parantez içi hükmün dava konusu olaya uygulanmasının mümkün bulunmadığı, davacının uhdesinde kalan ihaleye istinaden düzenlenen sözleşmenin, Mahkeme kararına uygun olarak İhale Komisyonu'nca düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle tasfiyesine karar verildiği,

dolayısıyla fesih tarihi itibarıyla davacı ile ihale komisyonu arasında imzalanan sözleşmenin, Damga Vergisi Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca "herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıt" vasfını yitirdiği görüldüğünden, davacı tarafından ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun vergi hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 08/08/2017 tarihinde imzalanan sözleşme ile 11/08/2017 tarihinde işe başlanıldığı, mahkeme kararına dayalı düzeltici işlem nedeniyle sözleşmenin 24/04/2018 tarihinde sona erdirildiği,

bu tarihten sonra sözleşmenin ve dolayısıyla ihale kararının hükmünden yaralanılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ihale kararının hükmünden yararlanılan kısmı ile sözleşmenin gerçekleşen kısmına (bir başka deyişle sözleşmenin yürürlükte kaldığı 11/08/2017 ila 24/04/2018 tarihlerine tekabül eden kısmına) isabet eden damga vergisinde hukuka aykırılık, kalan kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği,

ihale kararının hükmünden yararlanılmayan 114.148,34-TL'sinin davacıya iade edildiği de göz önüne alındığında, yalnızca sözleşmenin gerçekleşmeyen kısmına isabet eden damga vergisinin taleple bağlılık ilkesi gereğince davanın açıldığı tarihten itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin sözleşmenin gerçekleşmeyen kısmına tekabül eden sözleşme damga vergisinin iptali ile dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine,

fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı,, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin ihale iptali olarak değerlendirilemeyeceği, sözleşme damga vergisinin iade edilemeyeceğinin açıkça Kanunda düzenlendiği, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu,

imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı,

idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gençlik Tesisler Daire Başkanlığı Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Spor Genel Müdürlüğü tarafından 11/05/2017 tarihinde ihale edilen "Giresun Spor Salonu Yapımı" işini üstlenen davacı tarafından ödenen toplam 239.722,25-TL'nin, ihalenin mahkeme kararı gereğince Kamu İhale Kurulu'nun 06/07/2017 tarih ve 2017/UY-.I-1824 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve anılan tutarın faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi eklenmiş olup Dairemizce, bu cümlenin iptali için E:2019/7327 sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla;

ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli,

(I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

(İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)" şeklinde yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesince. "6728 sayılı Kanun'un 28.maddesi ile Damga Vergisi Kanunu 1 sayılı Tablonun "II.Kararlar Ve Mazbatalar" başlıklı bölümünün 2.fıkrasına 09/08/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere eklenen parantez içi hükmün yalnızca ihalenin iptal edilmesi haline ilişkin olarak getirilmiş istisnai bir düzenleme olduğu,

4734 sayılı Kanunu'nun "ihalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde açıkça yer verildiği üzere ihalenin iptaline ilişkin kararların, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde verileceği, düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararların ise idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda verileceği görülmekte olup,

düzeltici işlem belirlenmesi ile ihalenin iptal edilmesine yönelik kararların birbirinden farklı olduğu, uyuşmazlıkta, idarece yapılan ihalenin iptal edilmediği, yargı kararına istinaden Kamu İhale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem üzerine şikayet başvurusunda bulunan şirketin iş bitirme belgesinin yeterli olduğunun kabul edilmesi sonucunda davacının sözleşmesinin tasfiye edilmesine ve ihale konusu yapım işinin geri kalan kısmı için şikayet başvurusunda bulunan firma ile yeni bir sözleşme imzalanmasına karar verildiği görüldüğünden yalnızca ihalelerin iptal edilmesine ilişkin olarak işlem maliyetlerinin azaltılması amacıyla getirilen

istisnai nitelikteki söz konusu parantez içi hükmün dava konusu olaya uygulanmasının mümkün bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin sözleşmenin gerçekleşmeyen kısmına tekabül eden sözleşme damga vergisinin iptali ile dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine hükmeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusu reddedilmişse de, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresine,

düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada Dairemizce Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesince 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı karar ile; ihale kararı ve sözleşmenin düzeltici işlemle fesih ve tasfiyesi uygulanacak kural yönünden anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmek ve ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki,

çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiği,

mahkeme kararı doğrultusunda tesis edilen düzeltici işlemle ihalenin dava dışı başka bir firmaya bırakılmasından sonra davacının adına alınan ihale kararının ve sözleşmenin hükmünden faydalanma olanağı kalmadığı için sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacıya iade edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ve düzeltici işlem sonrasında ihale kararının ve sözleşmenin iptalinin de anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açık olup, yukarıda değinilen Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesi de dikkate alındığında;

sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisine ilişkin düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden yukarıda yazılı gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına davalı tarafından yöneltilen istinaf başvurusunu bu kısım yönünden reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.