Danıştay 9. Daire E.2022/2028 K.2022/4715

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adi ortaklık adına, ikrazatçılık ve sahte fatura düzenleme faaliyetinden elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2012/Mart, Mayıs-Ağustos, Ekim-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince, dosyanın esasının incelenmesi gerektiği yolunda verilen bozma kararına uyularak. 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 2. fıkrasında, bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar (kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymet alıp satmayı,

alım-satıma tavassut etmeyi veya alıp sattıkları menkul kıymet karşılığı borçları ödemeyi taahhüt etmeyi meslek haline getirenlerin bu faaliyetleri dolayısıyla lehlerine kalan paralar ile mevduat faizi vermek veya sair adlarla faiz ve benzeri menfaatler sağlamak üzere devamlı olarak para toplama işiyle uğraşanların topladıkları paralara sağladıkları gelir ve menfaatler üzerinden komisyon, ücret, hizmet karşılığı gibi adlarla aldıkları paralar dahil) da banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi tutulduğu,

aynı maddenin 3. fıkrasında ise, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanların bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacağının belirtildiği, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde ikrazatçı, faizden para kazanmak amacıyla ödünç para verme işleri ile uğraşan ve kendilerine izin belgesi verilen gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanmakta, 11. maddesinde ise izin belgesi olmaksızın kararname hükümlerine aykırı işlem yapanların tefeci olarak kabul edileceği hüküm altına alındığı,

buna göre, elde edilen faizin ticari olması halinde faiz gelirini elde eden kişinin banker ya da 90 sayılı KHK hükümlerine aykırı olarak faaliyet gösteriyorsa tefeci sayılmakta ve elde edilen faiz gelirinin Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi'ne tabi olduğu, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin 4-e bendinde ise, banka ve sigorta muameleleri kapsamına giren işlemler ile sigorta acenta ve prodüktörlerin sigorta muamelelerine ilişkin işlemlerinin katma değer vergisinden istisna olduğunun belirtildiği,

aynı Kanun'un 18/1. maddesinde bu kanuna göre istisna tutulan işlemleri yapanların diledikleri takdirde istisnadan vazgeçebilecekleri, aynı maddenin 2. bendinde ise Katma Değer Vergisi Kannunu'nun 17/4-e maddesine göre istisna tutulan işlemlerden mükelleflerin hiçbir şekilde vazgeçemeyecekleri hükme bağlandığı bu durumda, banka ve sigorta muameleleri konusuna giren işlemlerin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ile zorunlu istisnalar kapsamına alındığının görüldüğü,

davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden,… adına tesis edilen mükellefiyet kapsamında faaliyet gösterilmekle beraber, …'ın yanında sigortalı çalışan olarak görünen …'in …'la ortak olarak faaliyet gösterdiği, alınan ifadeler, kira kontratında …'in kefil olarak imzasının bulunması, …'in yakın akrabalarının bir organizasyon içerisinde birlikte faaliyette bulunduklarının anlaşılması, bu kişilerle çok yüksek tutarlı ve satılan emtianın %90'ını oluşturacak ölçüde ilişki tesis edilmesi,

…'ın küçük bir sermaye ile çiçekçilik faaliyeti göstermekte iken … ile telekomünikasyon işine girmesinden sonra milyonlarla ifade edilen ticaret hacmine ulaşması, …'in …'dan ayrıldıktan sonra. Elektronik Şti. ve ... Ltd.

Şti.nin %100 hisseli ortağı ve müdürü olarak ticari faaliyete devam ettiğinin anlaşılması, alınan ifadelerden POS cihazlarından kredi kartı geçilen kişilerin kontör veya telefon almaksızın nakit ihtiyaçlarını karşılamak üzere ve komisyon ödeyerek işlemde bulunduklarının tespit edilmesi, yüksek oranda kredi kartı işlemlerini kapatmak üzere sevk irsaliyesi ya da kargo gönderisi dahi bulunmaksızın …'in akrabaları adına çok yüksek tutarlı faturalar düzenlenmesi ve sahte faturalar kullanılması, …'ın.

Telekomünikasyon A.Ş'den 94.189.061,43-TL tutarında emtia almasına rağmen …'ın iş yerinde bulunan.

A.Ş.ye ait POS cihazından 54.294.231,724-TL tutarında başkalarına ait kredi kartları ile ödeme yapılmış olması, kredi kartı geçilen kişiler adına düzenlenmiş satış fişi ya da fatura bulunmaması hususları göz önüne alındığında … ve …'ın adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde faaliyet göstermek suretiyle POS tefecilik, sahte belge düzenleme ve kullanma fiillerini gerçekleştirdikleri sonucuna varıldığı,

bu durumda banka ve sigorta muameleri vergisine tabi olduğu anlaşılan faiz gelirinin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17/4-e maddesi gereğince istisna kapsamında olması nedeniyle, tefecilik faaliyetinden elde edilen faiz gelirinden dolayı yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk, bunun dışında kalan matrah kalemleri nedeniyle yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin;

tefecilik faaliyetinden elde edilen faiz gelirinden kaynaklanan kısmının kaldırılmasına, bunun dışında kalan kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Vergi tekniği raporunda iddia edildiği gibi davacı ile … arasında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığı,…'in davacı yanında sigortalı çalışan olduğu,… ile akrabaları arasındaki ticari faaliyette hukuka aykırılık bulunmadığı,yine akrabalar hakkında düzenlenen raporların incelenmediği, davacı hakkında sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle kesilen vergi ziyaı cezalarına karşı açılan davaların "kabul"le sonuçlandığı,tanık beyanlarında davacıdan komisyon karşılığı nakit para alındığı yönünde ifade bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.